22 maj 2017, 00:10

Omówienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki na dostawę samolotów średnich do przewozu najważniejszych osób w państwie (VIP) oraz wyroku z dnia 3 kwietnia 2017 r., KIO 514/17, KIO 525/17, KIO 546/17

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki na dostawę samolotów „średnich” do przewozu najważniejszych osób w państwie zostało wszczęte zaproszeniem do negocjacji skierowanym do wykonawcy The Boeing Company z siedzibą w Stanach Zjednoczonych Ameryki Północnej, w Chicago, 100N Riverside.

Ponadto w ogłoszeniu o dobrowolnej przejrzystości ex ante opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 marca 2017 r. numer 2017/S 051 094951 zamawiający uzasadniając wybór trybu zamówienia z wolnej ręki powołując się na art. 28 dyrektywy 2009/81/WE, że „Ze względu na wystąpienie pilnej konieczności spowodowanej wydarzeniami, których instytucja zamawiająca (podmiot zamawiający) nie mogła (nie mógł) przewidzieć, oraz zgodnie z warunkami ściśle określonymi we właściwej dyrektywie: tak Roboty budowlane/towary/usługi mogą być zrealizowane lub dostarczone tylko przez określonego oferenta z przyczyn: technicznych, związanych z ochroną wyłącznych praw Przedmiotem zamówienia jest dostawa samolotów „średnich”, a planowane do zabudowy systemy ochrony własnej samolotu, walki radioelektronicznej oraz łączności specjalnej wpływają na konieczność wprowadzenia zmian konstrukcyjnych względem cywilnych wersji samolotów i zaadoptowanie ich do celów wojskowych. Z uwagi na wojskowy zakres dostosowania samolotów wymagający głębokiej integracji z konstrukcją, ww. samoloty mieszczą się w definicji sprzętu wojskowego zawartej w art. 2 ust. 8a Ustawy. Poprzednie konkurencyjne postępowanie na dostawę trzech samolotów „średnich” zostało unieważnione z powodu błędów formalno-prawnych złożonych ofert. Zamawiający dołożył należytej staranności, aby umożliwić podmiotom biorącym udział w postępowaniu złożenie prawidłowych ofert, więc przyczyny zaistniałej sytuacji nie leżą po stronie Zamawiającego. Stanowisko wykonawców prezentowane na negocjacjach wskazywało na brak przeciwwskazań do złożenia prawidłowych ofert, co nie mogło być przewidziane na etapie prowadzenia postępowania. Unieważnienie postępowania, a co za tym idzie brak dostaw samolotów w zakładanych terminach, zaburza harmonogram kompleksowej odbudowy floty samolotów oraz ma negatywny wpływ na osiągnięcie przez SZ RP zakładanej zdolności operacyjnej do przewozu najważniejszych osób w państwie, co powoduje sytuację wyjątkową oraz ma wpływ na już podjęte działania w tym zakresie. W celu utrzymania realizacji kompleksowego harmonogramu osiągnięcia zdolności do przewozu najważniejszych osób w państwie - wobec nieprzewidzianego złożenia ofert podlegających odrzuceniu, mimo przeprowadzonych negocjacji - za zasadną należy uznać zatem konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia, zwłaszcza związanego z dostawą samolotu „używanego”, utrzymaniem terminów dostaw samolotów „nowych”, programem szkolenia personelu oraz rozpoczętym procesem zmian organizacyjno-etatowych Sił Zbrojnych RP. Rozpoczęcie kolejnego postępowania, z zachowaniem ustawowych terminów (w tym skróconych) wpłynie negatywnie, a wręcz uniemożliwi realizację zadań przez najwyższe organy władzy państwowej, utrzymanie ciągłej zdolności operacyjnej poprzez zapewnienie niezbędnej dostępności samolotów, zapewnienie bezpieczeństwa przewozu najważniejszych osób w państwie, rozpoczęty proces przekształceń strukturalno-etatowych jednostki lotniczej, terminy dostaw samolotów, a także doprowadzi do wygaśnięcia części środków budżetowych przewidzianych na ten cel. W odpowiedzi na wymagania zawarte w poprzednim postępowaniu konkurujący wykonawcy zaproponowali typ samolotów B737-800 produkowany przez Boeing. Oznacza to, że to rynek lotniczy zweryfikował wymagania Zamawiającego w zakresie wyposażenia i osiągów samolotów, proponując tylko jeden typ samolotu. W postępowaniu obok producenta samolotów udział wziął podmiot pośredniczący w zakupach, co wskazuje, iż tylko ten typ samolotu spełnia wymagania Zamawiającego - żaden z wykonawców, pomimo takiej możliwości, nie zgłosił innego typu samolotów. Boeing jako producent samolotów zapewnia bezpośrednią rezerwację samolotów nowych, a w chwili obecnej jest właścicielem dwóch ostatnich slotów produkcyjnych. Boeing jest producentem samolotów B737 wszystkich typów i wersji, właścicielem certyfikatów typu oraz wyłącznym właścicielem dokumentacji produkcyjnej samolotów bazowych. Przed wszczęciem postępowania zwrócono się do producenta samolotów B737-800 z szeregiem pytań, a uzyskane odpowiedzi wskazują, że Boeing ma wyłączne prawa do dysponowania slotami produkcyjnymi samolotów B737-800, posiada swobodę dysponowania ostatnimi dwoma slotami produkcyjnymi oraz gotowy jest zarezerwować przedmiotowe sloty produkcyjne dla SZ RP. Powyższe oznacza, że tylko firma Boeing z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze oraz związanych z ochroną praw wyłącznych, jest jedynym wykonawcą, który przy założeniu natychmiastowego wykonania zamówienia będzie w stanie złożyć ofertę i zrealizować dostawy oraz nie istnieje inne rozsądne rozwiązanie alternatywne lub zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia.”.

KIO 514/17

W dniu 17 marca 2017r. odwołanie na wybór trybu zamówienia z wolnej ręki wniósł The JET Business International Corp z siedzibą w Wielkiej Brytanii, w Londynie.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

art. 7 ust. 1 Pzp przez nieuzasadnione faworyzowanie producenta samolotów Boeing, polegające na przyjętym z góry zamiarze udzielenia zamówienia producentowi samolotów Boeing, pomimo tego, że na rynku istnieją inni wykonawcy, mogący zrealizować zamówienie - którym uniemożliwiono przystąpienie do postępowania, wyłączając tym samym całkowicie możliwość konkurencji;
art. 29 ust. 2 i 3 Pzp przez wskazanie w treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, że przedmiotem zamówienia jest samolot typu Boeing 737-800, podczas gdy brak jest przesłanek do stwierdzenia, że tylko tego typu maszyny odpowiadają uzasadnionym potrzebom zamawiającego;
naruszenie art. 66 ust. 2 pkt 2 Pzp przez nieuwzględnienie w ogłoszeniu o zamiarze udzielenia zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki informacji o przedmiocie oraz wielkości lub zakresie zamówienia;
art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) Pzp w zw. z art. 131h ust. 6 pkt 1 Pzp i art. 10 ust. 2 Pzp, przez zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki w odniesieniu do zamówienia publicznego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, sytuacji w której nie zachodzą przyczyny techniczne o obiektywnym charakterze, które przesądzałyby, że dostawa może być zrealizowana tylko przez jednego wykonawcę;
art. 131h ust. 6 pkt. 3 Pzp w zw. z art. 10 ust. 2 Pzp, przez zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, w której nie została zrealizowana hipoteza normy prawnej wynikającej z ww. przepisu, ponieważ w okresie od 2011 r. nie wydarzyła się żadna wyjątkowa sytuacja, niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, a która wymaga natychmiastowego wykonania zamówienia - w szczególności nie można rozpatrywać w tych kategoriach unieważnienia poprzedniego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem unieważnienie postępowania nie jest w praktyce - w tym również w praktyce zamawiającego - sytuacją wyjątkową.

Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z załączonego pisma do zamawiającego, z którego wynikała gotowość wykonawcy do realizacji zamówienia, istnienia innych niż Boeing 737-800 samolotów spełniających wymagania zamawiającego, a także możliwości dostarczenia samolotu Boeing w wyznaczonym terminie przez podmiot inny niż firma Boeing.

Odwołujący żądał:

nakazania zamawiającemu unieważnienia postępowania i podjętych w nim czynności:wyboru trybu postępowania przez wszczęcie procedury udzielenia zamówienia z wolnej ręki, opublikowania ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki,
nakazania zamawiającemu przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę samolotów średnich do przewozu najważniejszych osób w państwie w trybie przetargu ograniczonego lub przetargu nieograniczonego,
nakazania zamawiającemu zmiany ogłoszenia opublikowanego w dniu 14 marca 2017 r. pod numerem 2017/S 051-094951 w zakresie trybu w jakim udzielone będzie zamówienie publiczne.

Odwołujący powołując się na uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 października 2014 r., KIO/KD 89/14 zwrócił również uwagę, że „Dla prawidłowego zastosowania przepisu art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy nie jest wystarczające, że konkretny wykonawca jest zdolny do najbardziej efektywnej realizacji danego zamówienia. zamawiający musi bowiem wykazać, iż tylko i wyłącznie dany wykonawca jest w stanie w ogóle zamówienie wykonać. Konieczne jest zatem obiektywne ustalenie przez zamawiającego, czy w danej sytuacji, w odniesieniu do danego konkretnego zamówienia, istnieją inni alternatywni wykonawcy, którzy mogliby potencjalnie zrealizować zamówienie. Wystarczy, że na rynku działają co najmniej dwa podmioty mogące wykonać zamówienie, aby możliwość zastosowania przedmiotowego trybu z przyczyn technicznych była wyłączona.”.

Odwołujący zwrócił również uwagę, że unieważnienie uprzednio prowadzonego postępowania nie stanowi, zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej sytuacji nagłej i wyjątkowej, ponieważ jest to zjawisko powszechnie spotykane w praktyce udzielania zamówień publicznych, a ryzyko wystąpienia unieważnienia powinno być uwzględnione przez zamawiającego. W ocenie odwołującego z powodu unieważnienia poprzedniego postępowania nie ma również potrzeby natychmiastowego wykonania zamówienia - które zresztą i tak będzie wykonane dopiero w perspektywie kilku kolejnych lat. Co więcej, odwołujący zwrócił uwagę, że rzeczywistym powodem dla którego prowadzone jest postępowanie, jest wycofanie z floty zamawiającego samolotów produkcji radzieckiej, co miało jednak miejsce już w 2010 r.

W ocenie odwołującego nie istnieją również obiektywne przesłanki, które uzasadniałyby wyłączenie konkurencji w sprawie zamówienia o wartości powyżej 3 mld zł. Nie można w tym zakresie powoływać się na harmonogram modernizacji zamawiającego, czy też ryzyko utraty środków finansowych. Odwołujący nie podzielił również stanowiska zamawiającego, że nieudzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki doprowadzi do paraliżu w funkcjonowaniu najwyższych organów państwowych, ponieważ pomimo braku możliwości ich obsługi lotniczej ze strony zamawiającego już od 2010 r., organy te działają w sposób niezakłócony. Co więcej, poruszone przez zamawiającego okoliczności nie stanowiły w ocenie odwołującego okoliczności obiektywnych, do których odwołują się przepisy Pzp, które w zakresie możliwości udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, muszą być interpretowane w sposób ścisły.

Odwołujący podkreślił również, że zamawiający nie wskazał, aby decyzja o ograniczeniu przedmiotu zamówienia do samolotu Boeing 737-800 była poparta jakimikolwiek działaniami zamawiającego zmierzającymi do rzeczywistego rozpoznania rynku, a aprioryczny wybór konkretnego modelu samolotu został dokonany wyłącznie w oparciu o doświadczenia zebrane w toku wcześniejszego postępowania, a więc de facto w oparciu o informacje pochodzące od dwóch oferentów. W ocenie odwołującego przy uwzględnieniu obiektywnych potrzeb i wymogów zamawiającego, możliwe było zaoferowanie również maszyn innych producentów. Oznacza to, że co najmniej producenci (lub dystrybutorzy) samolotów innych niż Boeing 737-800 mogą zrealizować zamówienie publiczne, z zachowaniem należytej jakości, oraz z uwzględnieniem planowanych terminów dostaw.

Odwołujący zwrócił również uwagę, że założenie, że z przyczyn technicznych tylko Boeing jest w stanie zrealizować zamówienie, jest pochodną informacji czerpanych wyłącznie od Boeinga oraz że możliwe jest złożenie oferty zgodnej z wymogami zamawiającego, w tym dotyczącej dostawy samolotów Boeing 737-800, przez podmioty inne niż Boeing.

Za szczególnie kuriozalne uznał odwołujący powołanie się zamawiającego na ograniczenia natury technicznej sprowadzające się do zarządzania produkcją przez firmę Boeing w odniesieniu do maszyny używanej. W wyroku z dnia 3 kwietnia 2014 r., KIO 529/14, Krajowa Izba Odwoławcza wskazała bowiem, że podstawą zastosowania przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp jest szczególny charakter danego zamówienia powodujący, że może zostać ono zrealizowane tylko przez jednego wykonawcę, przy czym nie jest wystarczające wykazanie, że dany wykonawca jest w stanie zrealizować zamówienie najlepiej bądź w najszerszym zakresie. Musi być on wykonawcą, który jest jako jedyny zdolny do realizacji danego zamówienia publicznego, a względy techniczne uzasadniające udzielenie zamówienia bez konieczności przeprowadzenia procedury konkurencyjnej muszą mieć charakter zasadniczy, tak aby można było wykazać, że udzielenie zamówienia innemu wykonawcy jest ze względów technicznych rzeczywiście niemożliwe i że ta okoliczność ma charakter nieprzezwyciężalny. Zatem istnienie tylko jednego wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia musi być oczywiste i wynikać z obiektywnych, niebudzących wątpliwości faktów, nie zaś tylko z subiektywnego przekonania zamawiającego.” W tym zakresie odwołujący wskazał również na uchwałę z dnia 29 maja 2013 r. KIO/KD 48/13.

W związku z powyższym odwołujący uznał, że już sam fakt istnienia innego niż Boeing wykonawcy, który mógłby złożyć ofertę - a według odwołującego nie ulega wątpliwości, że tacy wykonawcy są, chociażby wykonawcy biorący udział w unieważnionym postępowaniu - uniemożliwia zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki. Co więcej, oceniając kwestię przyczyn technicznych, które miałyby uzasadniać wyłączenie konkurencji, odwołujący zwrócił uwagę, że w przypadku wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki Krajowa Izba Odwoławcza (uchwała z dnia 29 października 2016 r., KIO/KD 56/15, uchwała z dnia 24 lutego 2014 r., KIO/KD 7/14, uchwała z dnia 7 marca 2012 r., KIO/KD 23/12) nakazuje zamawiającym zachowanie szczególnej ostrożności, dlatego szczególnie sceptycznie należy podchodzić do informacji i pochodzących od samych wykonawców.

Odnosząc się do przesłanki unieważnienia uprzednio prowadzonego postępowania odwołujący powołując się na uchwałę z dnia 8 sierpnia 2014 r., KIO/KD 70/14 oraz uchwałę z dnia 5 lutego 2015 r. KIO/KD 4/15, zwrócił uwagę, że przepis art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp ma zastosowanie do postępowań wszczynanych w przypadku nieprzewidywalnych zdarzeń, które powodują konieczność podjęcia natychmiastowego działania ze strony podmiotu zobowiązanego do stosowania ustawy, a jednocześnie zaistniała sytuacja nie pozwala na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z zachowaniem terminów przewidzianych dla trybów, które gwarantują zachowanie pełnej zasady konkurencyjności. Dopuszczalność powoływania się na przesłankę art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp uzależniona jest od łącznego zaistnienia wszystkich wymienionych w tym przepisie warunków, między którymi powinien zachodzić związek przyczynowo-skutkowy oraz związek czasowy. W świetle utrwalonej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej unieważnienie uprzednio prowadzonego postępowania nie może zatem zostać uznane za wyjątkową sytuację, o której mowa zarówno w art. 67 ust. 1 pkt 3, jak i art. 131 h ust. 6 pkt 3 Pzp.

Odwołujący zwrócił również uwagę, że w wyroku z dnia 18 września 2013 r., KIO 2137/13 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zamawiający, wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, powinien uwzględnić wszystkie czynności i procedury z tym związane, w tym również możliwość korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej. Dwukrotne wniesienie odwołania w jednym postępowaniu nie jest niczym nadzwyczajnym i jest sytuacją z całą pewnością możliwą do przewidzenia. Analogiczne stanowisko powinno być zastosowane w odniesieniu do unieważnienia postępowania - które na gruncie praktyki udzielania zamówień publicznych, w tym również praktyki zamawiającego, nie jest zjawiskiem niespotykanym.

Powołując się na uchwałę z dnia 27 lipca 2015 r., KIO/KD 39/15, odwołujący zwrócił uwagę, że zdarzeniami, których nie można było wcześniej przewidzieć są zjawiska losowe i niezależne od zamawiającego takie jak klęski żywiołowe (powodzie, lawiny, sezonowe pożary itp.), katastrofy, awarie, niespodziewane wypadki. Nie można natomiast uznać za nieprzewidywalne działania lub zaniechania organów publicznych w przypadku, gdy realizacja danego zamówienia uzależniona jest od spełnienia pewnych dodatkowych obowiązków, np. uzyskania pozwolenia lub zatwierdzenia przez inne organy publiczne, które ponadto mogą czasami również wyznaczyć termin realizacji zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że potrzeba udzielenia zamówienia publicznego nie może być wywołana działaniem lub zaniechaniem organów państwa. Trudno zatem w ocenie odwołującego uznać, aby unieważnienie postępowania było zdarzeniem losowym, którego nie mógł on przewidzieć.

Odnosząc się do przesłanki konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia odwołujący podkreślił, że przepisy Pzp mówią o natychmiastowym wykonaniu zamówienia, nie zaś zawarciu umowy. Różnica ta jest również zauważana i doceniana w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W uchwale z dnia 8 sierpnia 2014 r., KIO/KD 70/14 zwrócono uwagę, że „Oprócz zaistnienia wyjątkowej sytuacji, która nie wynikła z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, ustawodawca wymaga również, aby sytuacji tej zamawiający nie mógł wcześniej przewidzieć, a wystąpienie okoliczności, których zamawiający nie mógł przewidzieć, musi powodować konieczność natychmiastowego (bezzwłocznego) wykonania zamówienia. Istotne jest przy tym odróżnienie przesłanki „pilności udzielenia zamówienia publicznego” od przesłanki „konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia” Nie wszystkie zamówienia, które powinny być udzielone w trybie pilnym, wymagają natychmiastowego ich wykonania. Potrzeba natychmiastowego wykonania zamówienia wynika najczęściej z konieczności przeciwdziałania lub usunięcia skutków nieprzewidywalnej sytuacji, która nie była przez zamawiającego zawiniona i której nie mógł on przeciwdziałać, a z powodu zaistnienia której zamawiający staje przed koniecznością natychmiastowego wykonania określonego rodzaju zamówienia. W tak zdefiniowaną potrzebę natychmiastowego wykonania zamówienia wpisują się przede wszystkim te sytuacje, w których konieczne jest natychmiastowe podjęcie działań niecierpiących zwłoki, w celu odwrócenia niebezpieczeństw grożących istotnym wartościom, takim jak zdrowie i życie ludzi, ochrona środowiska, czy szczególnie istotny interes społeczny.

Odnosząc do powyższych rozważań odwołujący wskazał, że nawet niezwłoczne zawarcie umowy, nie spowoduje natychmiastowego wykonania zamówienia, ponieważ dostawy samolotów przewidziane są na listopad 2017, 2020 i 2021 r.

Odwołujący zwrócił również uwagę, że nawet potencjalne opóźnienie w zakładanym harmonogramie dostaw nie spowoduje zagrożenia dla „możliwości realizacji zadań przez najwyższe organy władzy państwowej”, skoro od 2010 r. z powodzeniem organy te wykonują wszystkie swoje obowiązki i uprawnienia, bez korzystania z samolotów do przewozu najważniejszych osób w państwie będących w zarządzie Ministerstwa Obrony. W tym kontekście kilkumiesięczna zwłoka w żaden sposób nie zagraża żadnemu interesowi publicznemu, który uzasadniałby wyłączenie trybu konkurencyjnego, zwłaszcza w kontekście zamówienia o wartości przekraczającej 3 mld zł.

Odwołujący odniósł się również do zawartego w ogłoszeniu w ogłoszeniu o dobrowolnej przejrzystości ex ante stwierdzenia, że bezpośrednią przyczyną wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki były „zaburzenie harmonogramu kompleksowej odbudowy floty samolotów” oraz zagrożenie „wygaśnięcia części środków budżetowych przewidzianych na ten cel”. W ocenie odwołującego przesłanki takie, zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, nie uzasadniają udzielenia zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki. Jeżeli przyjęty harmonogram odbudowy floty samolotów jest zagrożony z powodu unieważnienia poprzedniego postępowania, to nie jest to przesłanka do wyłączenia konkurencji. Odwołujący zwrócił również uwagę, że w uchwale z dnia 29 czerwca 2015 r. KIO/KD 35/15, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „Okoliczność upływu terminu na sfinansowanie określonej inwestycji czy przedsięwzięcia sama w sobie nie może stanowić o wypełnieniu się przesłanki konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia.”

KIO 525/17

W dniu 17 marca 2017r. odwołanie na wybór trybu zamówienia z wolnej ręki wniósł Aerospace International Group s.r.o. z siedzibą w Republice Słowackiej, w Bratysławie.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu również naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) Pzp w zw. z art. 131h ust. 6 pkt 1 Pzp w zw. z art. 10 ust. 2 Pzp przez zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, w sytuacji w której zamawiający nie wykazał ani przyczyn technicznych, ani okoliczności związanych z potrzebą ochrony praw wyłącznych, które powodowałyby, że zamówienie może zostać zrealizowane tylko przez jednego wykonawcę.

KIO 546/17

W dniu 20 marca 2017r. odwołanie wniósł Altenrhein Aviation AG z siedzibą w Szwajcarii, w Altenrhein, Flughafenstrasse 11.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu również naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) Pzp w zw. z art. 131h ust. 6 pkt 1 Pzp i art. 10 ust. 2 Pzp.

Stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że Aerospace International Group nie wykazał interesu w uzyskaniu zamówienia, gdyż przeszkoda podmiotowa udziału w postępowaniu w postaci niedawania przez tego odwołującego gwarancji braku zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa (art. 131eust. 1 pkt 5 ustawy) utrzymywała się na datę wniesienia odwołania, a tym samym odwołujący nie wykazał, że miałby szansę na uzyskanie zamówienia. Nie wykazanie interesu w uzyskaniu zamówienia przez odwołującego powoduje, iż nie wypełnił on przesłanki materialnoprawnej skuteczności odwołania. W konsekwencji odwołanie w sprawie KIO 525/17 na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp podlegało oddaleniu bez rozstrzygania merytorycznego zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.

Odwołania w sprawach KIO 514/17 i KIO 546/17 zostały natomiast uwzględnione.

Czy The Boeing Company mógł być jedynym wykonawcą?

Na podstawie art. 131h ust. 6 pkt 1 Pzp zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa można udzielić w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z okoliczności określonych w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) Pzp.

Przepisy art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) Pzp odpowiadają przepisowi art. 28 pkt 1 lit. e) dyrektywy obronnej, zgodnie z którym zamawiający może zastosować procedurę negocjacyjną bez publikacji ogłoszenia o zamówieniu kiedy, z przyczyn technicznych lub związanych z ochroną praw wyłącznych, zamówienie może zostać udzielone jedynie określonemu wykonawcy.

Zamawiający może zastosować tryb zamówienia z wolej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp, jeżeli z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze dostawy, usługi lub roboty budowlane może wykonać tylko jeden wykonawca.

Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej dla prawidłowego zastosowania przepisu art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp zamawiający musi wykazać, że tylko i wyłącznie dany wykonawca jest w stanie w ogóle zamówienie wykonać. Konieczne jest zatem obiektywne ustalenie przez zamawiającego, czy w danej sytuacji, w odniesieniu do danego konkretnego zamówienia, istnieją inni alternatywni wykonawcy, którzy mogliby potencjalnie zrealizować zamówienie.

Przesłanki zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp mogą obejmować wiele różnych stanów faktycznych. Przykładem może być posiadanie przez danego wykonawcę unikalnej, niepowtarzalnej technologii, którą dysponuje tylko ten jeden wykonawca (zob. wyrok z dnia 17 kwietnia 2015 r., KIO/KD 22/15).

Podkreślenia wymaga również to, iż sama wiedza o tym, że możliwe było złożenie oferty zgodnej z wymogami zamawiającego, w tym dotyczącej dostawy samolotów Boeing 737-800, przez podmioty inne niż Boeing, wskazywała, że zastosowanie przepisu art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp nie będzie możliwe.

Jak słusznie zauważył jeden z odwołujących, że sam fakt istnienia innego niż Boeing wykonawcy, który mógłby złożyć ofertę - a według odwołującego nie ulega wątpliwości, że tacy wykonawcy są, chociażby wykonawcy biorący udział w unieważnionym postępowaniu - uniemożliwiało zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki. Nie można zatem uznać, że na rynku dostaw stanowiących przedmiot zamówienia nie istnieje substytut (rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze), który mógłby zaspokoić rzeczywiste potrzeby zamawiającego stanowiące przedmiot udzielanego zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do przesłanki świadczenia dostawy tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, zwróciła uwagę, że skoro zamawiający twierdził, że „dostawa jest możliwa tylko od jednego wykonawcy z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, to nie jest możliwe wykazanie zaistnienia tej przesłanki bez określenia przedmiotu dostawy w tym z nazwy i modelu i wskazania na jej unikalne cechy techniczne, które powodują, że nie jest możliwe uzyskanie potrzebnego zamawiającemu przedmiotu zamówienia od innego wykonawcy”.

Krajowa Izba Odwoławcza analizując informacje podane w ogłoszeniu o dobrowolnej przejrzystości ex ante ustaliła również, że na podstawie rozpoznania rynku w postaci spotkań ze stycznia i lutego 2016r. z przedstawicielami The Boeing Company i Airbus zamawiający ustalił, że obaj producenci oferują samoloty, które odpowiadają jego wymaganiom, w tym w zakresie lotu transatlantyckiego.

Ponadto ze zgromadzonego materiału dowodowego nie wynikało, żeby zamawiający na etapie rozeznania rynku ustalił, że któryś z producentów nie spełniał określonych przez niego wymagań w szczególności, co do lotu transatlantyckiego przy określonych szczególnych parametrach. Natomiast obaj producenci twierdzili, że wymagania zamawiającego są w stanie spełnić, jak również wykonać dostawę samolotu używanego we wskazanym przez zamawiającego terminie.

Ponadto konsorcjum Glomex sro i Lufthansa Technik AG oferowali zamawiającemu dostawę Boeinga 737-800, tak w postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem oraz w piśmie z dnia 10 marca 2017r., w którym wykonawca zapewniał o dostępności slotów.

W związku z powyższym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że tak zgromadzony materiał dowodowy nie daje podstaw do przyjęcia, że dostawa może być świadczona tylko przez jednego wykonawcę, gdyż wykonawców mogących dostarczyć przedmiot zamówienia ujawniło się co najmniej 8.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że zgodnie z motywem 52 dyrektywy obronnej może się zdarzyć, że w przypadku niektórych zakupów objętych zakresem niniejszej dyrektywy tylko jeden wykonawca będzie w stanie wykonać zamówienie z uwagi posiadania wyłącznych praw lub ze względów technicznych. W takich przypadkach instytucja zamawiająca (podmiot zamawiający) co prawda powinny mieć prawo udzielania zamówień lub zawierania umów ramowych bezpośrednio z tym jedynym wykonawcą, jednak względy techniczne decydujące o tym, że tylko jeden wykonawca może zrealizować zamówienie, powinny być rygorystycznie zdefiniowane i uzasadnione w każdym indywidualnym przypadku.

Co więcej, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że skoro poza The Boeing Company dostawę mógł wykonać Airbus, który jest również właścicielem slotów do produkcji swoich samolotów, to nie można było przyjąć, że Boeing dysponuje jako właściciel jedynymi prawami wyłącznymi do slotów.

Przepisy art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) oraz b) Pzp nakładają na zamawiających dodatkowo obowiązek wykazania, że nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze do opisanego w przedmiocie zamówienia, a sam opis nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia. W przypadku zastosowania przepisów art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) oraz b) konieczne jest wykazanie, że na rynku dostaw, usług lub robót budowlanych nie istnieje substytut (rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze), który mógłby zaspokoić rzeczywiste potrzeby zamawiającego stanowiące przedmiot udzielanego zamówienia.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający nie podjął nawet próby wykazania, że nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub zastępcze a ustalony materiał dowodowy wskazywał na to, że zamawiający błędnie zastosował art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b w związku z art. 131h ust. 6 pkt 1 Pzp

W ogłoszeniu o dobrowolnej przejrzystości zamawiający nie wykazał również, że dostawa samolotów średnich do przewozu najważniejszych osób w państwie może być świadczona tylko przez The Boeing Company z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów (art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b Pzp).

Przyczyny związane z ochroną praw wyłącznych muszą mieć charakter zasadniczy, tak by można było wykazać, że wykonanie zamówienia przez innego wykonawcę jest ze względu na ochronę praw wyłącznych rzeczywiście niemożliwe, i że ta niemożliwość ma charakter nieprzezwyciężalny. Do udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) Pzp nie wystarczy zatem, aby przedmiot zamówienia objęty był ochroną prawa wyłącznego. Zamawiający musi bowiem wykazać, że wykonanie przedmiotu zamówienia publicznego przez innego wykonawcę jest niemożliwe ze względu na przysługującą danemu podmiotowi ochronę praw wyłącznych oraz że istnienie takich praw wyłącznych skutkuje koniecznością udzielenia zamówienia właśnie temu podmiotowi. Konieczne jest zatem spełnienie dwóch przesłanek - istnienie praw wyłącznych oraz jednego podmiotu zdolnego do realizacji zamówienia, pomiędzy którymi musi zachodzić związek przyczynowo - skutkowy.

„Przyczyny związane z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów, uzasadniające udzielenie zamówienia bez przeprowadzenia procedury konkurencyjnej, muszą mieć charakter zasadniczy, tak by można było wykazać, że podjęcie prac przez innego wykonawcę jest ze względu na ochronę praw wyłącznych rzeczywiście niemożliwe, a nie tylko utrudnione, i że ta niemożliwość ma charakter nieprzezwyciężalny” (zob. uchwałę z dnia 31 grudnia 2010 r., KIO/KD 105/10). Taki stan rzeczy musi być trwały.

Natychmiastowe wykonanie zamówienia musi być konsekwencją wyjątkowej sytuacji niewynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego

Na podstawie art. 131h ust. 6 pkt 3 Pzp zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa można udzielić w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po strome zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów, w tym terminów skróconych, określonych dla przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem.

Przepis art. 131h ust. 6 pkt 3 Pzp odpowiada przepisowi art. 28 pkt 1 lit. d) dyrektywy obronnej, zgodnie z którym zamawiający może zastosować procedurę negocjacyjną bez publikacji ogłoszenia o zamówieniu w zakresie, w jakim jest to absolutnie konieczne, ze względu na wystąpienie pilnej konieczności spowodowanej wydarzeniami, których instytucje/podmioty zamawiające nie mogły przewidzieć, terminy przewidziane dla procedury ograniczonej lub negocjacyjnej z publikacją ogłoszenia, w tym skrócone terminy, o których mowa w art. 33 ust. 7 dyrektywy obronnej nie mogą być dotrzymane, a zaistnienie okoliczności uzasadniających taką pilną konieczność nie może być w żadnym wypadku przypisane instytucji zamawiającej.

Zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 131h ust. 6 pkt 3 Pzp jest uzależnione od łącznego spełnienia następujących przesłanek:

ze względu na wyjątkową sytuację wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia;
wyjątkowa sytuacja nie wynika z przyczyn leżących po stronie zamawiającego;
zamawiający nie mógł jej przewidzieć;
niemożliwe jest zachowanie terminów w tym terminów skróconych, określonych dla przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem.

Pomiędzy wszystkimi wymienionymi powyżej przesłankami musi zachodzić związek przyczynowo-skutkowy oraz związek czasowy. Przepis art. 131h ust. 6 pkt 3 Pzp znajduje zastosowanie jedynie w sytuacji, gdy zamawiający w wyniku wyjątkowego, nieprzewidywalnego zdarzenia zmuszony jest do natychmiastowej reakcji, niezbędnej do ograniczenia bezpośrednich skutków takiego zdarzenia, np. usunięcie bezpośredniego zagrożenia dla zdrowia lub życia czy zabezpieczenie majątku przed poniesieniem szkody o znacznych rozmiarach. Muszą to zatem być sytuacje wykraczające poza normalne warunki życia gospodarczego i społecznego.

Wymóg natychmiastowego wykonania zamówienia jest spełniony, gdy zachodzi potrzeba i konieczność realizacji zamówienia „szybciej niż pilnie”, tj. z dnia na dzień, gdy powstanie sytuacja wymagająca szczególnie szybkiej reakcji zamawiającego (zob. uchwałę z dnia 6 marca 2012 r., KIO/KD 26/12). Jest to sytuacja, w której zamawiający musi natychmiast zareagować, tak aby bezzwłocznie uzyskać efekt w postaci realizacji przedmiotu zamówienia. Natychmiastowe wykonanie zamówienia oznacza zatem podjęcie działań w celu wykonania zamówienia publicznego już z chwilą, gdy wystąpi wyjątkowa sytuacja, bez jakiejkolwiek zwłoki (np. usunięcie awarii w celu uniknięcia powstania niepowetowanej szkody związanej z tą awarią, zabezpieczenie dachu po usunięciu skutków działań prowadzonych przez jednostki ochrony przeciwpożarowej). Specyfika wyjątkowej sytuacji musi powodować, że zamawiający nie będzie w stanie przewidzieć jej wystąpienia. Za wyjątkową sytuację, której zamawiający nie mógł przewidzieć, należy uznać, jak słusznie zauważył jeden z odwołujących, zdarzenia losowe (klęski żywiołowe, katastrofy, powodzie, huragany, trzęsienia ziemi). Za sytuację, w której wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia nie można było zatem uznać niezwłocznego zawarcia umowy, ponieważ dostawy samolotów przewidziane są na listopad 2017, 2020 i 2021 r.

Zamawiający nie wykazał również, że niemożliwe będzie udzielenie zamówienia po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w trybach przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, nawet przy zachowaniu terminów skróconych.

Zamawiający jako podstawę prawną zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki wskazał art. 131h ust. 6 pkt 3 Pzp i podał, że natychmiastowe wykonanie zamówienia jest konieczne z uwagi na wyjątkową sytuację - złożenie ofert podlegających odrzuceniu i w konsekwencji unieważnienie postępowania, które to okoliczności nie są zależne od zamawiającego i których nie mógł on przewidzieć, gdyż wolne sloty Boeinga są zarezerwowane na krótki czas, a niezrealizowanie zadania spowoduje, że ucierpi na tym ciągłość zdolności operacyjnej z uwagi na brak dostępności samolotów, bezpieczeństwo przewozu najważniejszych osób w państwie, zachowanie procesu przekształceń strukturalno-etatowych, wygaśnięcie części środków budżetowych.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej ani unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ani fakt złożenia dwóch ofert ostatecznych, ani również fakt ich odrzucenia nie były wydarzeniami, których zamawiający nie mógł przewidzieć, gdyż są to zjawiska normalne występujące na rynku zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do art. 28 pkt 1 lit. d) dyrektywy obronnej zwróciła również uwagę, że na podstawie tego przepisu zamawiający może zastosować procedurę negocjacyjną bez publikacji ogłoszenia o zamówieniu w zakresie, w jakim jest to absolutnie konieczne. Tym samym zamawiający obowiązany był rozważyć, czy rzeczywiście udzielenie całego zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki jest absolutnie konieczne.

Krajowa Izba Odwoławcza nie dała również wiary stanowisku zamawiającego, co do przepadku kwoty 540 000 000 zł. w sytuacji jej niewydatkowania do dnia 31 marca 2017r., gdyż z jednej strony z przedstawionych dowodów wynikało, że środki te mają być ostatecznie wydatkowane w tej dacie, natomiast z Programu wieloletniego wynikało, że niewydatkowane w zakreślonym terminie środki zwiększą nakłady na program w latach następnych.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej odwołujący uprawdopodobnili, że poza The Boeing Company i samymi odwołującymi istnieją inni wykonawcy zdolni wykonać zamówienie jak Airbus, konsorcjum Glomex sro i Lufthansa Technik czy The Jet Aviation. Zamawiający natomiast nie wykazał, że z uwagi na określone przez niego wymagania ci wykonawcy nie są w stanie zamówienia wykonać.

Biorąc powyższe pod uwagę Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zamawiający naruszył art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b Pzp w związku z art. 131hust. 6 pkt 1 Pzp.

Skoro zamawiający zastosował tryb zamówienia z wolnej ręki nie wykazując obligatoryjnych przesłanek jego zastosowania, to dopuścił się naruszenia zasady uczciwej konkurencji i nierówno potraktował wykonawców zdolnych to zamówienie wykonać. Biorąc to pod uwagę Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 Pzp.

Józef Edmund Nowicki, Redaktor naczelny

Teksty i sygnatury orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej pochodzą z bazy orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej dostępnej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych