W pierwszej kolejności zasadnym jest przywołanie treści art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. W myśl art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.
Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki tylko wówczas, kiedy zachodzi jedna z przesłanek wymienionych w ustawie, przy czym przesłanki te powinny być interpretowane w sposób ścisły, jako wyjątek od zasady udzielania zamówień publicznych w trybie przetargu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 lipca 2001 r., III RN 16/01).
Ustawowa przesłanka konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia określa zakres przedmiotowy zamówienia z wolnej ręki, udzielanego na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3. Zamówienie może być udzielone tylko w takim zakresie, w jakim wymagana jest natychmiastowa jego realizacja.
Zatem skorzystanie z tego trybu w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. możliwe jest tylko w sytuacjach wyjątkowych, wymagających od Zamawiającego szczególnie szybkiej reakcji. Natychmiastowość wykonania musi, w myśl omawianego przepisu, być konsekwencją okoliczności, których wcześniej nie dało się przewidzieć, a potrzeba natychmiastowego zrealizowania zamówienia powinna być podyktowana koniecznością uniknięcia negatywnych konsekwencji zaniechania niezwłocznego podjęcia działań.
Ponadto wystąpienie okoliczności powodujących konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia musi wynikać z przyczyn niezależnych od Zamawiającego, okoliczności których nie można było przewidzieć wcześniej, a w zaistniałej sytuacji nie da się zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. (źródło: strona internetowa Urzędu Zamówień Publicznych, www.uzp.gov.pl „Wytyczne dotyczące interpretacji przesłanek pozwalających na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę”, str. 22).
Zatem sytuacja, w której wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, powinna być dla Zamawiającego nieprzewidywalna. Należy przez to rozumieć takie zdarzenie, którego zaistnienie w normalnym toku rzeczy byłoby mało prawdopodobne, przy czym przewidywalność określonych zdarzeń przez Zamawiającego powinna być postrzegana w kategoriach obiektywnych. Okolicznościami niemożliwymi do przewidzenia będą w szczególności zjawiska losowe i niezależne od Zamawiającego (np. katastrofy, awarie). Zaistniała sytuacja, w której wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, nie może wynikać z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Nie może być zatem spowodowana zamierzoną opieszałością w udzieleniu zamówienia (tak też: Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art. 67 ustawy Prawo zamówień publicznych, LEX).
W rozpoznawanej sprawie Izba zgodziła się z Zamawiającym co do potrzeby natychmiastowego udzielenia zamówienia. Specyfika przedmiotu zamówienia (odbiór odpadów) przemawia za koniecznością zapewnienia ciągłego świadczenia tego typu usług, ponieważ przemawia za tym interes publiczny. Nietrudno bowiem wyobrazić sobie skutki nieodbierania odpadów w gminie nawet w krótkim okresie czasu, a tym bardziej na przestrzeni kilku czy kilkunastu tygodni.
Jednak, w ocenie Izby, nie zachodzi tu przesłanka uzależniająca natychmiastowe udzielenie zamówienia od przyczyn nieleżących po stronie Zamawiającego, których nie mógł on przewidzieć.
Jak wskazał sam Zamawiający przyczynami, które spowodowały tak daleko idące opóźnienie w rozstrzygnięciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu konkurencyjnego, był czas trwania postępowania odwoławczego oraz unieważnienie poprzednio prowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.
W ocenie Izby okoliczności wskazane przez Zamawiającego nie wynikały z przyczyn nieleżących po stronie Zamawiającego i których nie mógł on przewidzieć. Zamawiający, wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, winien uwzględnić wszystkie czynności i procedury z tym związane, w tym również możliwość korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej.
Wniesienie odwołania w postępowaniu nie jest niczym nadzwyczajnym i jest sytuacją z całą pewnością możliwą do przewidzenia przez Zamawiającego. Analogiczna sytuacja zachodzi również w przypadku unieważnienia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia. Jest to okoliczność którą Zamawiający może, a nawet powinien przewidzieć wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. (podobne stanowisko wyrażono w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 września 2013 r., sygn. akt KIO 2137/13).
Na marginesie Izba wskazuje, iż - odnosząc się do argumentacji Zamawiającego dotyczącej niezasadności zastosowania trybu zamówienia z wolej ręki wynikającej z art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p. (zamówień uzupełniających) - owszem, Zamawiający jest w świetle ustawy uprawniony (nie zobowiązany) do zastosowania tego trybu, jednak wybór trybu udzielania zamówienia (w szczególności z wolnej ręki, jako trybu niekonkurencyjnego) powinien być zgodny z przepisami ustawy P.z.p. i nie godzić w zasadę konkurencyjności.
Izba nie zgodziła się z argumentacją Zamawiającego, że skoro rozszerzono zakres zamówienia, to powyższe przesądzało o niemożliwości zastosowania trybu z art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej przepis ten odnosi się do "powtórzenia tego samego rodzaju zamówień", nie zaś jak twierdził Zamawiający "powtórzenia tego samego zakresu zamówień". Zamówienia te nie muszą być identyczne, zatem niezasadnym było powoływanie się na wskazaną powyżej argumentację.
Ponadto argumentacja Zamawiającego dotycząca nieudzielania zamówienia dotychczasowemu wykonawcy, z uwagi na nierzetelność w świadczeniu zamówienia jest również chybiona, gdyż jak wynika z dowodów przedstawionych na rozprawie Zamawiający wystawił Odwołującemu referencje świadczące o należytym wykonywaniu usługi odbioru odpadów.
Reasumując powyższe Izba uznała, że Zamawiający zawierając umowę z wykonawcą Zakładem Komunalnym Sp. z o.o. z siedzibą w S. w trybie z wolnej ręki naruszył przepis art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p.
Wyrok z dnia 22 kwietnia 2015 r., KIO 691/15