Brak czasu na realizację zamówienia w innym trybie niż zamówienie z wolnej ręki, nie świadczy o zaistnieniu wyjątkowej, niemożliwej do przewidzenia sytuacji i nie stanowi podstawy do skorzystania z niekonkurencyjnego trybu, jakim jest tryb zamówienia z wolnej ręki

Krajowa Izba Odwoławcza nie miała wątpliwości, że w analizowanej sprawie nie zaistniała przesłanka z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, uprawniająca zamawiającego do wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki. (…). Przepis art. 67 ust. 1 ustawy Pzp, powinien być interpretowany ściśle, jako wyjątek od zasady udzielania zamówień w podstawowych trybach przewidzianych w ustawie Pzp (…). Przepis ten umożliwia udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, jeśli zaistnieją łącznie następujące okoliczności: wyjątkowa sytuacja, przyczyny powstania tej sytuacji nie leżą po stronie zamawiającego, sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielania zamówienia.

Pomiędzy wymienionymi wyżej przesłankami musi zachodzić związek przyczynowo – skutkowy oraz związek czasowy.  Powoływany przez zamawiającego „brak czasu na realizację zamówienia w innym trybie niż zamówienie z wolnej ręki”, nie świadczy o zaistnieniu wyjątkowej, niemożliwej do przewidzenia sytuacji i nie stanowić podstawy do skorzystania z niekonkurencyjnego trybu, jakim jest tryb zamówienia z wolnej ręki.

Z całą pewnością konieczność zapewnienia świadczenia usług przewozowych na terenie Miasta G. i gmin sąsiednich nie jest okolicznością, której nie dało się wcześniej przewidzieć. Przeciwnie, Zamawiający przez cały czas trwania umowy z W. miał świadomość zbliżającego się terminu jej zakończenia. Zamawiający, co prawda zamieścił już w dniu 10 lipca 2015 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej wstępne ogłoszenie informacyjne o planowanym zamówieniu. Jednak, jak wyjaśnił w toku rozprawy, nie spodziewał się, iż moment przygotowania i przeprowadzenia przetargu na świadczenie usług przewozowych na terenie miasta Gdańska i gmin sąsiednich w latach 2017-2025 zbiegnie się z wejściem w życie nowelizacji ustawy Pzp.

Ostatecznie zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu publicznym w trybie przetargu nieograniczonego dopiero w dniu 7 października 2016 r w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej przewidział otwarcie ofert na 16 listopada 2016r., które w wyniku procedur odwoławczych ostatecznie nastąpiło 16 grudnia 2016r. ​​​​​​​Okoliczności przywołane przez zamawiającego tj. przedłużający się proces legislacyjny związany z implementacją do porządku krajowego dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych a także trwające procedury odwoławcze, nie były okolicznościami nieprzewidywalnymi i nie mogą one stanowić w żadnej mierze usprawiedliwienia w zbyt późnym rozpoczęciu procedury przetargowej w przedmiocie świadczenia usług przewozowych.

Zamawiający mógł wszcząć procedurę przetargową jeszcze w 2015 r., kiedy to opublikował wstępne ogłoszenie o planowanym zamówieniu, mógł też rozpocząć tę procedurę w terminie późniejszym tj. przed wejściem w życie dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. tj. przed 18 kwietnia 2016r.

Okoliczność zbyt późnego wdrożenia do porządku krajowego dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. nie powinna mieć także znaczenia dla ewentualnego podjęcia przez zamawiającego decyzji o wszczęciu postępowania w trybie przetargu i przeprowadzenia z powodzeniem takiej procedury po 18 kwietnia 2016r. W tzw. okresie przejściowym tj. od 18 kwietnia 2016 r. czyli od wejścia w życie dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. do czasu implementacji jej postanowień do polskiego porządku prawnego tj. do 28 lipca 2016r. na stronach Urzędu Zamówień Publicznych, celem uniknięcia nieprawidłowości w prowadzonych postępowaniach o zamówienie publiczne, opublikowany był komunikat dotyczący stosowania przepisów obowiązującej ustawy Pzp z uwzględnieniem zasady bezpośredniej skuteczności dyrektyw.

Trudno także znaleźć usprawiedliwienie dla braku rozpoczęcia procedury przetargowej przez ponad 2 miesiące po wejściu w życie nowelizacji ustawy z dnia 22 czerwca 2016 o zmianie ustawy Pzp tj. po 28 lipca 2016r. Nowelizacja ustawy Pzp została opublikowana w Dzienniku Ustaw z 13 lipca 2016 r. (Dz.U. 2016, poz. 1020) i okres vacatio legis był, zdaniem Izby, okresem wystarczającym na zapoznanie się z jej regulacjami, przeprowadzeniem szkolenia pracowników i wdrożeniem zmienionych procedur u Zamawiającego.  

Z tych względów tzw. „zawieszenie legislacyjne”, na jakie powołuje się zamawiający w swoich wyjaśnieniach, nie mogło mieć żadnego wpływu na podjęcie decyzji o wszczęciu postępowania przetargowego w takim terminie, który przy zachowaniu prawa wykonawców do skorzystania ze środków ochrony prawnej, zagwarantowałby kontynuację świadczenia usług przewozowych na terenie Miasta Gdańska i gmin sąsiadujących.

Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje także, że nie jest dopuszczalna sytuacja, w której wyrażona w art. 7 ust. 1 ustawy zasada uczciwej konkurencji doznaje ograniczenia na skutek działań podmiotów publicznych, które określają terminy wykonania zamówienia, uniemożliwiające przeprowadzenie procedury udzielenia zamówienia w trybie konkurencyjnym. Jak podkreślił Rzecznik Generalny w opinii z dnia 24 lutego 2005 r. w sprawie C-394/02 Komisja przeciwko Republice Grecji, władze publiczne zamierzające udzielić zamówienia są zobowiązane do dochowania należytej staranności, w związku z czym muszą być świadome konieczności dopełnienia wszelkich obowiązków związanych z zamówieniem i wynikających z prawa krajowego, takich jak konieczność dochowania terminów, czy uzyskania zatwierdzenia projektu. Zamawiający musi zatem brać pod uwagę ewentualny negatywny rezultat takich postępowań lub braku wypełnienia zobowiązań i nie może w toku postępowania powoływać się na działania lub zaniechania innego organu w celu uzasadnienia naruszenia prawa wspólnotowego. W uzasadnieniu przytoczono także opinię rzecznika generalnego M. B. E. w sprawie C-318/94 Komisja przeciwko Niemcom przedstawionej w dniu 8 lutego 1996 r., w której Rzecznik wskazał, iż gdyby państwa członkowskie mogły odstępować od stosowania podstawowych procedur przetargowych za każdym razem, gdy zagrożona jest realizacja zaciągniętych zobowiązań umownych, zakres zastosowania wyjątku przewidzianego w dyrektywie byłby niezmiernie szeroki (pkt 18).

W związku z tym konieczność zachowania terminów wynikających z zaciągniętych uprzednio przez zamawiającego zobowiązań, nie stanowi wyjątkowej sytuacji, której Zamawiający przy dochowaniu należytej staranności nie był w stanie przewidzieć. Podsumowując, w ocenie Izby w tym stanie faktycznym przyczyny powstania sytuacji, w której koniecznym dla zapewnienia ciągłości świadczenia usług przewozowych stało się udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, wynikają wyłącznie z opieszałości Zamawiającego w ogłoszeniu procedury przetargowej, co powoduje, że nie została spełniona przesłanka z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy ustawy Pzp uzasadniająca zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki.

 

Wyrok z dnia 16 stycznia 2017., KIO 19/17

Źródło:  www.uzp.gov.pl