Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę (A) Sp. z o.o. w T. (dalej: „zamawiający” „Spółka”) na decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: „Prezes UZP”) w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu udzielenia zamówienia publicznego z naruszeniem prawa.
Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym sprawy:
Zamawiający argumentował, że udzielił zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp z przyczyn nieleżących po jego stronie, których nie można było przewidzieć; wymagane było bowiem natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można było zachować terminów określonych dla innych trybów zamówienia. Głównym powodem tego trybu był brak ofert w uprzednio przeprowadzonym postępowaniu przetargowym, a także zbieg niekorzystnych okoliczności powodujących, że zamawiający pozostał bez minimalnego zakresu taboru niezbędnego dla realizacji usług zgodnie z wcześniej zawartymi umowami.
Po przeprowadzeniu kontroli doraźnej organ stwierdził, że zamawiający nie wykazał, iż w niniejszym stanie faktycznym zachodziły podstawy do wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. W ocenie Prezesa UZP unieważnienie postępowania przetargowego nie może być uznane za sytuację niemożliwą do przewidzenia, podobnie jak awarie taboru ze względu na warunki atmosferyczne. Nie zachodziła również konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia. Organ nie uwzględnił też argumentacji dotyczącej niemożności zachowania terminów dla innych trybów udzielenia zamówienia, która została oparta jedynie na przypuszczeniach zamawiającego.
Zamawiający wniósł zastrzeżenia do informacji o wyniku kontroli doraźnej. Po ponownym rozpatrzeniu sprawy, Prezes UZP utrzymał w mocy swoja decyzję, ponieważ jego zdaniem nie zaistniała wyjątkowa sytuacja, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Do tego rodzaju sytuacji zalicza się zdarzenia, których zaistnienie w normalnym toku rzeczy było mało prawdopodobne, przy czym możliwość przewidywalności określonych sytuacji przez zamawiającego powinna być określona w sposób obiektywny. W ocenie Prezesa UZP i Krajowej Izby Odwoławczej częstsze awarie autobusów w warunkach eksploatacji zimowej nie są niczym nadzwyczajnym, nie ma przy tym podstaw do uznania, że zjawiska atmosferyczne przybrały w tym okresie kształt klęski żywiołowej, która także u innych podmiotów realizujących usługi przewozowe powodowałaby analogiczne skutki w postaci masowych awarii autobusów. Fakt, że zamawiający nie ma wpływu na wystąpienie określonego zjawiska atmosferycznego nie oznacza, że zjawiska tego nie mógł przewidzieć.
Za wyjątkową sytuację Prezes UZP nie uznał również konieczności unieważnienia postępowania przetargowego. Nie jest to sytuacja wyjątkowa i nieprzewidywalna, bowiem wynika wprost z przepisów prawa. Zdaniem Prezesa UZP nie można też było uznać, że przyczyny zaistnienia sytuacji, na którą powołuje się skarżąca, nie leżą po jej stronie. Brak odpowiedniej liczby taboru i związane z tym faktem utrudnienia w realizacji umowy miały charakter organizacyjny (gospodarczy) zależały od skarżącej, prowadzącej od wielu lat profesjonalnie ten rodzaj działalności.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę na powyższą decyzję.
Zdaniem Sądu I instancji, przepis art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, mający kluczowe znaczenie w tej sprawie, znajduje zastosowanie jedynie w sytuacji, gdy występują łącznie wszystkie wymienione w nim przesłanki, to jest gdy zamawiający w wyniku wyjątkowego, nieprzewidywalnego zdarzenia zmuszony jest do natychmiastowej reakcji, niezbędnej do ograniczenia bezpośrednich skutków takiego zdarzenia, np. usunięcie bezpośredniego zagrożenia dla zdrowia lub życia czy zabezpieczenia majątku przed poniesieniem szkody o znacznych rozmiarach. Muszą to zatem być sytuacje wykraczające poza normalne warunki życia gospodarczego i społecznego. Nie mogą przy tym wynikać z przyczyn leżących po stronie zamawiającego (zaniedbań, niezachowania należytej staranności, niedbalstwa). Natychmiastowe wykonanie zamówienia ze względu na wyjątkową sytuację oznacza - zdaniem WSA - konieczność ochrony określonego interesu (ochrona zdrowia, życia lub mienia, a także zapobieganie wystąpieniu straty w majątku), którego naruszenie jest zagrożone wystąpieniem wyjątkowej sytuacji. Specyfika wyjątkowej sytuacji musi powodować, że zamawiający nie będzie w stanie przewidzieć jej wystąpienia. W ocenie Sądu, za taką wyjątkową sytuację nie można uznać wystąpienia mrozów lub opadów śniegu w styczniu w rejonach, gdzie cyklicznie w tym okresie takie mrozy lub opady śniegu występują. Pomiędzy koniecznością natychmiastowego wykonania zamówienia a wyjątkową sytuacją musi zachodzić związek przyczynowy. WSA podkreślił, że podstawą do udzielenia zamówienia z wolnej ręki z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nie może być zagrożenie interesu ekonomicznego zamawiającego wynikające ze zdarzeń przewidywalnych.
Potrzeba natychmiastowego wykonania zamówienia musi być uzasadniona koniecznością uniknięcia negatywnych konsekwencji zaniechania niezwłocznego podjęcia działań. Zamówienie z wolnej ręki powinno dotyczyć wyłącznie zakresu koniecznego do ograniczenia lub zapobieżenia skutkom określonego zdarzenia, zabezpieczenia najpilniejszych bieżących potrzeb zamawiającego w czasie niezbędnym do przeprowadzenia procedury udzielania zamówień publicznych w warunkach uczciwej konkurencji.
Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 7 grudnia 2018 r., I GSK 987/18, zgodził się ze stanowiskiem Prezesa UZP i oddalił skargę kasacyjną.
Opracowanie: Zespół wPrzetargach