Czy trzykrotne unieważnienie postępowania może być podstawą do udzielenia zamówienia z wolnej ręki ?

Najlepsze komentarze czytaj wPrzetargach.pl >>>


Czy trzykrotne unieważnienie postępowania może być podstawą do udzielenia zamówienia z wolnej ręki ?


Zamawiający w uzasadnieniu zastosowania trybu z wolnej ręki wskazał, że wszczął postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki ze względu na fakt, że trzy kolejne postępowania przeprowadzone w trybie przetargu nieograniczonego (lata 2012-2013) zostały unieważnione. Dodał, że zamówienie z wolnej ręki dotyczyło wyłącznie zakresu koniecznego do zabezpieczenia P.W. w niezbędne podstawowe artykuły biurowe i piśmiennicze. Dodał, że zaistniała sytuacja miała charakter niemożliwy wcześniej do przewidzenia i była rezultatem przeciągających się postępowań w trybie przetargu nieograniczonego. Zdaniem zamawiającego przeprowadzenie postępowania w pozostałych trybach konkurencyjnych nie było możliwe ze względna terminy wymagane w tych trybach i konieczność natychmiastowej potrzeby zaopatrzenia zamawiającego w niezbędne do funkcjonowania jednostek uczelni podstawowe artykuły biurowe.

Zamawiający wyjaśnił, że po zaopatrzeniu w niezbędne podstawowe artykuły biurowe przy zastosowaniu trybu z wolnej ręki planowane było wszczęcie postępowania w trybie przetargu nieograniczonego na pozostałe artykuły biurowe. Zamawiający podjął decyzję, że przedmiotowego zamówienia udzieli firmie O. Sp. z o.o. w W. Zamawiający stwierdził, że nie miał wpływu na sytuację unieważnienia trzech kolejnych postępowań oraz nie mógł tej sytuacji przewidzieć. Wynikała bowiem z przyczyn leżących po stronie wykonawców - oferty zawierały błędy, były niezgodne ze specyfikacją asortymentową. Powyższe okoliczności spowodowały, że po dwóch latach procedowania istniało ryzyko braku możliwości realizacji bieżących zadań zamawiającego.

Zamawiający wskazał, że jednorazowe małe zamówienie nie rozwiązałoby problemu, należało przyjąć zakres ilościowy adekwatny do szacowanego czasu, w oparciu dotychczasowe negatywne doświadczenia. W uzasadnieniu powołał się na zasadę gospodarności.


Stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych

Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. zamawiający może udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.

W ocenie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zamawiający nie wykazał spełnienia przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

Zamawiający nie wykazał, że w niniejszym stanie faktycznym mieliśmy do czynienia z sytuacją wyjątkową, której nie można było wcześniej przewidzieć. W ocenie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych fakt unieważnienia postępowań nie stanowi sytuacji wyjątkowej, której nie można było przewidzieć. Unieważnienie postępowania jest przewidziane w procedurach dotyczących udzielania zamówień. Zamawiający musi brać pod uwagę konieczność unieważnienia postępowania w razie wystąpienia jednej z przesłanek wskazanych w art. 93 ust. 1 Pzp.

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zauważył, że wyjątkowa sytuacja uzasadniająca wszczęcie postępowania w trybie z wolnej ręki musi powstać z przyczyn nie leżących po stronie zamawiającego, co oznacza, że przyczyny te nie mogą być spowodowane działaniem lub zaniechaniem zamawiającego. Prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak też jego unieważnienie jest działaniem zamawiającego, nie może więc być okolicznością uzasadniającą powstanie wyjątkowej sytuacji nie wynikającej przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Zamawiający nie ma wpływu na „ważność” składanych ofert, ale jest odpowiedzialny za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania zamówienie publiczne, w tym za określony w siwz opis przedmiotu zamówienia. W niniejszej sprawie zamawiający przeprowadził 5 postępowań w trybie przetargu nieograniczonego, które w większości zostały unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.

Ww. okolicznościom nie można przypisać cechy wyjątkowości, niezwiązanej z działaniem zamawiającego. Cechę wyjątkowości można przypisać wyłącznie zdarzeniom wykraczającym poza normalne warunki życia gospodarczego i społecznego, w szczególności zdarzeniom losowym, awariom, klęskom żywiołowym (powodzie, lawiny, sezonowe pożary itp.), które wymagają podjęcia natychmiastowych działań zabezpieczających lub podjęcia innych niestandardowych działań w następstwie zaistniałej sytuacji.

W ocenie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w przedmiotowej sprawie nie została również spełniona przesłanka dotycząca konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia. Zgodnie z orzecznictwem ETS natychmiastowość wykonania zamówienia musi wynikać z konieczności ochrony jakiegoś interesu, którego naruszenie zagrożone jest wystąpieniem nieprzewidywalnych okoliczności, a który może doznać uszczerbku w przypadku zbyt długiego oczekiwania na udzielenie zamówienia publicznego. Do takich interesów zalicza się ochronę zdrowia i życia, bezpieczeństwo, zapobieganie szkodzie w majątku i ochronę środowiska. Ochrona danego interesu może jednakże nastąpić jedynie zgodnie z zasadą proporcjonalności, tzn. zamówienie publiczne, które może być udzielone w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp powinno jedynie dotyczyć zakresu, jaki jest absolutnie konieczny i niezbędny do usunięcia skutków nieprzewidywalnego zdarzenia, zabezpieczenia najpilniejszych, bieżących potrzeb zamawiającego w czasie niezbędnym do przeprowadzenia procedury udzielania zamówień publicznych w warunkach wolnej konkurencji. W niniejszej sprawie ta okoliczność nie została spełniona. Nie można uznać, iż określony przez zamawiającego okres (sukcesywnie do wyczerpania asortymentu zawartego w formularzu cenowym w ramach wartości brutto umowy - faktycznie od 13 listopada 2013 r. do 26 stycznia 2015 r.) był niezbędny do realizacji przedmiotowej dostawy. Zamawiający, po unieważnieniu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego w dniu 13 stycznia 2014 r. kolejne postępowanie przeprowadził dopiero kilka miesięcy późnej, następne - po niespełna roku. Powyższe okoliczności oraz fakt, że umowa w trybie z wolnej ręki została w 100% zrealizowana na dzień 26 stycznia 2015 r. świadczą o tym, że zakres udzielonego zamówienia był zbyt szeroki kontekście zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp.

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych ostatecznie uznał, że zamawiający nie wykazał spełnienia przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp uprawniających do zastosowania trybu z wolnej ręki.


Stanowisko zamawiającego

Zamawiający w zastrzeżeniach z dnia 6 marca 2015 r. wskazał, iż trzykrotne unieważnienie następujących po sobie przetargów jest sytuacją, której nie można uznać za normalny tok rzeczy, który powinien być uwzględniony przy planowaniu działalności zamawiającego. Przyjęcie takiej wykładni oznaczałoby, że zamawiający miał realną możliwość zapobieżenia takiej sytuacji, a tak nie było. Zamawiający musiałby wszczynać postępowanie z nieokreślonym wyprzedzeniem. Nie jest to jednak możliwe z uwagi na procedury finansowe (brak planu rzeczowo-finansowego i zatwierdzonego budżetu) oraz na fakt, iż opis przedmiotu zamówienia nie mógłby być nierzetelny. Nie można więc twierdzić, że doszło do sytuacji, którą zamawiający powinien był przewidywać.

Zamawiający nie zgodził się, że wyjątkowa sytuacja uzasadniająca zastosowanie trybu z wolnej ręki spowodowana została działaniem zamawiającego. Stwierdził, że niezłożenie prawidłowej oferty skutkowało koniecznością unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przyczyny nieleżące po stronie zamawiającego to przyczyny obiektywne, na których wystąpienie (złożenie prawidłowej oferty) zamawiający nie miał wpływu.

Zamawiający nie zgodził się z zarzutem niespełnienia przesłanki konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia. Podniósł, że brak realizacji zamówienia skutkowałby koniecznością wstrzymania prac administracyjno-biurowych w licznych jednostkach zamawiającego. Skutkowałoby to brakiem obsługi dla kilku tysięcy pracowników i trzydziestu sześciu tysięcy studentów, co mogłoby narazić zamawiającego na odpowiedzialność odszkodowawczą w związku z brakiem realizacji obowiązków lub przekroczeniem terminów w ich realizacji. Artykuły biurowe, oprócz sprzętu informatycznego, stanowią podstawowe narzędzie pracy i ich brak jest tożsamy z koniecznością przerwania realizacji zadań. Określenie „sukcesywnie” nie wyłącza natychmiastowości, a jedynie wskazuje na ciągłość charakteru realizowanych przez zamawiającego zadań. Zamawiający nie realizuje bowiem swoich zadań i funkcji poprzez jednorazowy akt. Zamawiający zobowiązany był zapewnić ciągłość realizacji zadań poprzez udzielenie zamówienia w trybie niekonkurencyjnym na czas niezbędny do wyłonienia kolejnego wykonawcy w trybie konkurencyjnym. Stan natychmiastowej konieczności miał charakter przemijający i trwał do czasu rozstrzygnięcia procedury konkurencyjnej.

Zamawiający zwrócił uwagę, że w analizowanym przypadku zaszła również przesłanka zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. Zamawiający przeprowadził kolejno trzy przetargi nieograniczone, przy czym pierwszy został unieważniony z innych przyczyn niż wskazane w tym przepisie. Kolejne dwa zostały jednak unieważnione w okolicznościach określonych w przepisie. W każdym z nich wpłynęły po trzy oferty i wszystkie zostały odrzucone ze względu na ich niezgodność z siwz. Wykonawcy nie wnieśli środków ochrony prawnej. Istotne warunki zamówienia we wszystkich postępowaniach były takie same.


Stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wnioski zawarte w informacji o wyniku kontroli doraźnej należy uznać za zasadne.

Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli, ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.

Okolicznością niezbędną do zastosowania trybu z wolnej ręki jest wymóg natychmiastowego wykonania zamówienia. Wielki Słownik Języka Polskiego definiuje określenie „natychmiastowy”, jako taki, który nastąpił lub nastąpi w jak najkrótszym czasie po pewnym innym zdarzeniu, o którym mowa lub o którym wiadomo. Odnosząc powyższe do treści art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. podkreślić należy, że potrzeba natychmiastowego wykonania zamówienia oznacza wykonanie zamówienia jak najszybciej, zaraz po ustąpieniu okoliczności, które tę potrzebę spowodowały. Przyjmuje się, że „natychmiastowe wykonanie zamówienia” oznacza konieczność jego realizacji „szybciej niż pilnie”, czyli właściwie „z dnia na dzień’.

Poprzez sformułowania „w zakresie, w jakim jest to absolutnie konieczne” oraz „pilna konieczność” należy rozumieć konieczność ochrony jakiegoś interesu, którego naruszenie zagrożone jest wystąpieniem nieprzewidywalnych okoliczności, a który to interes może doznać uszczerbku w przypadku zbyt długiego oczekiwania na udzielenie zamówienia publicznego. Do takich interesów zalicza się w piśmiennictwie ochronę zdrowia i życia, bezpieczeństwo, zapobieganie szkodzie w majątku i ochronę środowiska.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wskazane wyżej przesłanki nie zostały spełnione. Należy zgodzić się z kontrolującym, że określony przez zamawiającego okres (sukcesywnie do wyczerpania asortymentu zawartego w formularzu cenowym w ramach wartości brutto umowy - faktycznie od 13.11.2013 do 26 stycznia 2015 r.) był niezbędny do realizacji przedmiotowej dostawy. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej w rozpoznawanej sprawie nie zaszły również przesłanki do zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp.

Zgodnie ze wskazanym przepisem zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli w prowadzonych kolejno postępowaniach o udzielenie zamówienia, z których co najmniej jedno prowadzone było w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego, nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione.

Z dokumentacji postępowania wynika, że zakres zamówienia z wolnej ręki znacznie różnił się od zakresu wynikającego z unieważnionych postępowań przetargowych. Zamówienie z wolnej ręki obejmowało 99 pozycji o wartości szacunkowej 186.451.19 zł. Zakres zamówienia przewidziany dla postępowań przetargowych obejmował odpowiednio: 731 pozycji o wartości 570.619,88 zł oraz 734 pozycje o wartości 561.748.37 zł. Ponadto w unieważnionych przetargach nieograniczonych wagi zastosowanych kryteriów różniły się w sposób istotny. W pierwszym postępowaniu kryterium ceny wynosiło 40%, jakość - 60%. W drugim postępowaniu kryterium ceny wynosiło 10%, jakość - 90%. W trybie zamówienia z wolnej ręki cena udzielonego zamówienia ustalona została po negocjacjach z wykonawcą.

Wątpliwości budzi również spełnienie przesłanki przeprowadzenia kolejno dwóch postępowań o zamówienie publiczne. Postępowania te były prowadzone w 6-miesięcznym odstępie czasowym, a pomiędzy nimi zamawiający dwukrotnie dokonał zakupu artykułów biurowych bez stosowania ustawy.

Konkludując Izba uznała, iż kontrolujący zasadnie stwierdził, że zamawiający nie wykazał spełnienia przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. uprawniających do zastosowania trybu z wolnej ręki (…).


Uchwała z dnia 31 marca 2015 r., KIO/KD 16/15


Teksty i sygnatury orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej pochodzą z bazy orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej dostępnej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych

© 2016 - 2017 conexis.pl / wPrzetargach.pl

Nasza strona internetowa używa plików cookies (tzw. ciasteczka) w celach statystycznych, reklamowych oraz funkcjonalnych. Dzięki nim możemy indywidualnie dostosować stronę do twoich potrzeb. Każdy może zaakceptować pliki cookies albo ma możliwość wyłączenia ich w przeglądarce, dzięki czemu nie będą zbierane żadne informacje.  Rozumiem i akceptuję