W ocenie zamawiającego udzielenie zamówienia z wolnej ręki uzasadnione było okolicznościami, o których mowa między innymi w art. 67 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp.
Zgodnie z przepisem art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp, zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.
Przepis ten znajduje zastosowanie jedynie w sytuacji, gdy występują łącznie wszystkie wymienione w nim przesłanki, to jest gdy zamawiający w wyniku wyjątkowego, nieprzewidywalnego zdarzenia zmuszony jest do natychmiastowej reakcji, niezbędnej do ograniczenia bezpośrednich skutków takiego zdarzenia, np. usunięcie bezpośredniego zagrożenia dla zdrowia lub życia czy zabezpieczenia majątku przed poniesieniem szkody o znacznych rozmiarach. Muszą to być zatem sytuacje wykraczające poza normalne warunki życia gospodarczego i społecznego.
Za taką wyjątkową sytuację, której zamawiający nie mógł przewidzieć, należy uznać zdarzenia losowe (klęski żywiołowe, katastrofy, powodzie, pożary huragany, trzęsienia ziemi). Wyjątkowa sytuacja nie może przy tym wynikać z przyczyn leżących po stronie zamawiającego (zaniedbań, niezachowania należytej staranności, niedbalstwa). Natychmiastowe wykonanie zamówienia ze względu na wyjątkową sytuację oznacza konieczność ochrony określonego interesu (ochrona zdrowia, życia lub mienia, a także zapobieganie wystąpieniu straty w majątku), którego naruszenie jest zagrożone wystąpieniem wyjątkowej sytuacji.
Specyfika wyjątkowej sytuacji musi powodować, że zamawiający nie będzie w stanie przewidzieć jej wystąpienia.
Sytuacja nieprzewidywalna to taka, której wystąpienie w normalnym toku rzeczy jest nieprawdopodobne, a nieprzewidywalność takiej sytuacji przez zamawiającego powinna być postrzegana w kategoriach obiektywnych. Za wyjątkową sytuację, której zamawiający nie mógł przewidzieć, nie można uznać wystąpienia mrozów lub opadów śniegu w styczniu, w rejonach, gdzie cyklicznie w tym okresie takie mrozy lub opady śniegu występują. Pomiędzy koniecznością natychmiastowego wykonania zamówienia, a wyjątkową sytuacją musi zachodzić związek przyczynowy.
Ponadto podstawą do udzielenia zamówienia z wolnej ręki z art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp nie może być zagrożenie interesu ekonomicznego zamawiającego wynikające ze zdarzeń przewidywalnych. Potrzeba natychmiastowego wykonania zamówienia musi być uzasadniona koniecznością uniknięcia negatywnych konsekwencji zaniechania niezwłocznego podjęcia działań.
Zamówienie z wolnej ręki powinno dotyczyć wyłącznie zakresu koniecznego do ograniczenia lub zapobieżenia skutkom określonego zdarzenia, zabezpieczenia najpilniejszych bieżących potrzeb zamawiającego w czasie niezbędnym do przeprowadzenia procedury udzielania zamówień publicznych w warunkach uczciwej konkurencji.
Odnosząc powyższe rozważania do stanu faktycznego niniejszej sprawy, w ocenie Sądu organy trafnie uznały, że nie zaistniały w niniejszej sprawie nadzwyczajne okoliczności dające podstawy do zastosowania trybu z art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Za takie w szczególności nie można uznać, wbrew twierdzeniu skarżącej braku możliwości pozyskania własnych środków na realizację inwestycji (stąd w ocenie Spółki konieczność natychmiastowego udzielenia zamówienia), w szczególności, że jak wynika także z twierdzeń skargi, już z założeń struktury finansowania wynikało, iż większość środków będzie pochodzić z kredytu, a uzyskanie środków kredytu pochodzącego z Krajowego Funduszu Mieszkaniowego nie mogło być uznawane za pewne.
Także wyjątkowej sytuacji nie stanowi okoliczność dotycząca zakończenia realizacji inwestycji i całkowitego rozliczenia się z wykonawcą, gdyż wskazane elementy wynikają z zawartej umowy dotyczącej realizacji inwestycji, a zatem są to okoliczności o charakterze organizacyjnym, przewidywalnym, są zależne od woli stron i są typowe w obrocie gospodarczym przy tego typu inwestycjach.
Także zbliżający się termin wygaśnięcia udzielonego zamawiającemu pozwolenia na budowę nie stanowi okoliczności wyjątkowej, gdyż wynika on z przepisów prawa budowlanego, o którym zamawiający miał wiedzę od początku prowadzenia procesu inwestycyjnego.
Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 8 czerwca 2016 r., V SA/Wa 3975/15
Opracowanie: Zespół wPrzetargach