Teza, że wypowiedzenie umowy z nierzetelnym wykonawcą nie może stanowić podstawy do udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki jest nieuprawniona

W szczególnych okolicznościach wypowiedzenie umowy z nierzetelnym wykonawcą może stanowić podstawę do udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

Na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.

Zamawiający może udzielić zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, gdy wszystkie przesłanki określone w tym przepisie zostaną łącznie spełnione i pomiędzy wszystkimi wymienionymi uwarunkowaniami będzie zachodzić zarówno związek przyczynowo - skutkowy oraz związek czasowy.

Celem art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp jest potrzeba natychmiastowego wykonania zamówienia, wynikająca z konieczności uniknięcia negatywnych wynikających z wystąpienia wyjątkowej sytuacji niewynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, gdy nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.

Potrzeba natychmiastowego wykonania zamówienia musi dotyczyć wyłącznie zakresu koniecznego do ograniczenia lub zapobieżenia skutkom określonego zdarzenia, zabezpieczenia najpilniejszych, bieżących potrzeb zamawiającego w czasie niezbędnym do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w innych trybach.

Do możliwości udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w sytuacji gdy zamawiający wypowiedział umowę z nierzetelnym wykonawcą odniosła się Krajowa Izba Odwoławcza w uchwałach z dnia 6 sierpnia 2010 r., KIO/KD 58/10, z dnia 20 maja 2013 r., KIO/KD 43/13, z dnia 8 marca 2014 r., KIO/KD 13/14 oraz z dnia 31 lipca 2013 r., KIO/KD 64/13.

W uchwale KIO/KD 58/10 Krajowa Izba Odwoławcza uznała za wyjątkową sytuację niewynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, decyzję o rozwiązaniu umowy podjętej przez samych zamawiających i przewidzianej w zawartej umowie.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „Żaden inwestor nie zakłada podczas zawierania umowy, że od umowy trzeba będzie odstąpić z winy wykonawcy - Zamawiający również nie mógł się spodziewać, że nastąpi tak wiele tak istotnych uchybień (brak organizacji na placu budowy, zawarcie wbrew postanowieniom umowy umów z podwykonawcami, w szczególności w zakresie konstrukcji monolitycznych, niereagowanie na wezwania Zamawiającego etc.).”

W informacji o wyniku kontroli Prezes Urzędu Zamówień Publicznych stwierdził natomiast, że „samo rozwiązanie umowy nie może stanowić okoliczności wyjątkowej oraz nieprzewidywalnej, albowiem była to decyzja podjęta przez samych Zamawiających.”

Krajowa Izba Odwoławcza nie zgodziła się ze stanowiskiem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej fakt, że to zamawiający sami podjęli decyzję o rozwiązaniu dotychczasowej umowy nie może przemawiać za brakiem możliwości uznania, że była to decyzja nieprzewidywalna, ponieważ była uzależniona od nieprzewidywalnych przesłanek.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że gdyby zapytać inwestora, przy podpisywaniu umowy czy odstąpiłby od niej, jeżeli wykonawca tak dalece opóźnia się z realizacją umowy, że realizacja przedmiotu umowy traci sens - odpowiedziałby, że tak, taka sytuacja uprawnia go do odstąpienia od umowy.

O przewidywalności - zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej - można byłoby mówić tylko wówczas, gdyby zostało wykazane, że to zamawiający przez swoje zaniedbania w nadzorze dopuścili do opóźnień, które ostatecznie stały się podstawą wypowiedzenia umowy. W takiej sytuacji trudno twierdzić, że zamawiający mógł przewidzieć fakt rozwiązania umowy.

W uchwale z dnia 8 marca 2014 r., KIO/KD 13/14, Krajowa Izba Odwoławcza uznała natomiast, że wyjątkowość sytuacji, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, „nie może kojarzyć się tylko z anomaliami pogodowymi czy siłami wyższymi. Wyjątkowość sytuacji jest związana z dużą rzadkością występowania zjawiska, szczególnością osobliwością. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej z taką wyjątkową sytuacją zamawiający ma do czynienia, gdy wykonawca nie spełnia umówionego świadczenia.

Zdaniem składu orzekającego zamawiający powinien zakładać, że wypełnianie przez wykonawcę świadczenia musi być uznawane za sytuację normalną, powszechnie występującą a więc a contrario nie można zakładać, że niewypełnianie przez wykonawcę świadczenia nie może być uznawane za sytuację wyjątkową. Dlatego niewykonanie przez konsorcjum całego lub części zamówienia, mimo prowadzonych z tym podmiotem negocjacji, można uznać za czynnik uprawniający do uznania zaistnienia wyjątkowej sytuacji.

Podobnie stanowisko zostało wyrażone w uchwale z dnia 31 lipca 2013 r., KIO/KD 64/13, w której Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „(…) choć nie budzi wątpliwości, że przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki podlegają ścisłej interpretacji, to jednak ocena ich zaistnienia w konkretnej sprawie musi być prowadzona z uwzględnieniem całokształtu specyficznych dla niej okoliczności faktycznych. (...) Dopiero ustosunkowując się do zgłoszonych zastrzeżeń Prezes UZP szerzej uzasadnił negatywną ocenę odstąpienia od umowy jako wyjątkowej okoliczności, wyrażając własne stanowisko nie tyle w odniesieniu do wyjątkowego charakteru tej okoliczności, lecz co do możliwości przewidzenia przez zamawiającego, że do takiej wyjątkowej sytuacji dojdzie. (...).”.

Krajowa Izba Odwoławcza powołując się na uchwałę dnia z 6 sierpnia 2010 r. KIO/KD 58/10 podkreśliła, że „Nikt, podpisując umowę w dobrej wierze (tym bardziej, zamawiający przeprowadzający postępowanie, którego wynikiem jest zawarcie umowy o udzielenie zamówienia publicznego), nie zakłada, że trzeba będzie od umowy odstąpić. Uwzględnia się taką możliwość w umowie, niemniej jednak nie oznacza to, że się przewiduje jej wystąpienie. (...) Zakładanie z góry, że dojdzie do wypowiedzenia umowy o udzielenie zamówienia publicznego z winy wykonawcy i przyjmowanie, że sytuacja taka mieści się w „normalnych stosunkach handlowych” podważa po pierwsze cel i sens udzielenia zamówienia, po drugie - poddaje w wątpliwość rzetelność weryfikacji wykonawców na etapie oceny spełnienia przez nich warunków udziału w postępowaniu.”

Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się również ze stanowiskiem wyrażonym w uchwale KIO/KD 58/10, że „fakt podjęcia przez stronę zamawiającą decyzji o zakończeniu bytu dotychczasowej umowy nie może przemawiać za brakiem możliwości uznania, że była to decyzja nieprzewidywalna, gdyż uzależniona przecież była od nieprzewidywalnych przesłanek. Innymi słowy decyzja o odstąpieniu od umowy następuje niejako automatycznie po zaistnieniu pewnych przesłanek - jednak ich zaistnienie w trakcie realizacji umowy nigdy nie jest pewne i nie może być z góry zakładane.”.

 

Opracowanie:  Zespół wPrzetargach

Orzecznictwo:  www.uzp.gov.pl