Tryb zamówienia z wolnej ręki jest ostatecznym narzędziem służącym udzieleniu zamówienia, stosowanym wówczas, gdy nie można przeprowadzić postępowania w żadnym z pozostałych trybów

Przy stosowaniu tak art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp, jak i art. 131h ust. 6 pkt 3 Pzp ważnym jest odróżnienie pilności udzielenia zamówienia publicznego, od konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia, co niewątpliwie ma istotne znaczenie w rozpoznawanym przypadku. Nie wszystkie zamówienia, które powinny być udzielone w trybie pilnym, wymagają natychmiastowego wykonania. Ustawodawca nie zdefiniował co prawda, jak należy rozumieć pojęcie natychmiastowego wykonania. Pomocne w tej kwestii jest jednak orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, na podstawie którego stwierdzić można, że okoliczności nieprzewidywalne to przede wszystkim zjawiska losowe i niezależne od zamawiającego, takie jak klęski żywiołowe (powodzie, lawiny, sezonowe pożary itp.), katastrofy, awarie, niespodziewane wypadki. Ponadto wskazać należy, że wystąpienie okoliczności, której nie można było wcześniej przewidzieć, musi skutkować koniecznością natychmiastowego wykonania zamówienia.

Zakres zamówienia jest wówczas absolutnie konieczny i niezbędny do usunięcia skutków nieprzewidzianego zdarzenia (patrz orzeczenia ETS; C-385/2 Komisja przeciwko Republice Włoch, C-24/91 Komisja przeciwko Królestwu Hiszpanii, C-525/03 Komisja przeciwko Republice Włoch, C-394/02 Komisja przeciwko Republice Grecji).

Dla udzielania zamówień w trybie pilnym ustawodawca przewidział bowiem inne niż wolna ręka tryby, mianowicie - tryby negocjacyjne bez konieczności zamieszczania ogłoszenia  o zamówieniu. Tryb zamówienia z wolnej ręki jest bowiem ostatecznym narzędziem służącym udzieleniu zamówienia, tj. stosowanym jedynie wówczas, gdy nie można przeprowadzić postępowania w żadnym z pozostałych trybów. Wynika to z faktu, iż procedura ta nie gwarantuje realizacji podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych.

W kontrolowanym postępowaniu zamawiający odpowiadając na ustalenia kontroli wykazał, że jedynym możliwym do zastosowania trybem był tryb z wolnej ręki. 

Niewątpliwie decyzja o potrzebie wykonania prac celem utworzenia poligonowego, polowego, kontenerowego składu środków materiałowych, będącego przedmiotem kontrolowanego zamówienia i stanowiącego obiekt o charakterze strategicznym w kontekście obronności i bezpieczeństwa państwa wynikała z uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Możliwe jest również, że potrzeby te w określonym rozmiarze nie były znane zamawiającemu oraz organom nadrzędnym wcześniej niż moment wydania rozkazu, który zainicjował kontrolowane postępowanie. Zamawiający w zastrzeżeniach powoływał się na napiętą sytuację międzynarodową, która w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, może przemawiać za natychmiastowością wykonania prac, by zabezpieczyć interesy obronne Państwa. Choć niewątpliwie na szybkość prowadzonego postępowania i wybrany przez Zamawiającego tryb decydujący wpływ miał wydany rozkaz przełożonego zamawiającego, z wyznaczonym krótkim terminem realizacji zadania inwestycyjnego, to wydanie takiego rozkazu poprzedzone zostało analizą sytuacji i ocena zasadności takiej decyzji leży poza kompetencjami organu przeprowadzającego kontrolę. Jeżeli resort odpowiedzialny za bezpieczeństwo Państwa, po analizie sytuacji geopolitycznej Polski na dany moment czasowy, doszedł do wniosku, że prace będące przedmiotem zadania inwestycyjnego są konieczne do wykonania w trybie natychmiastowym, choć nie były wcześniej planowane, a konieczność ich wykonania nie mogła być przewidziana, uzasadniało to zastosowanie przez podmiot będący realizatorem Centralnych Planów Rzeczowych MON trybu z wolnej ręki. Okoliczność napiętej sytuacji politycznej na arenie międzynarodowej przyrównać można do nieprzewidywalnych zdarzeń o charakterze losowym. 

Słuszne są twierdzenia kontroli, że wszystkie organy Państwa, w tym także te wykonujące zadania z dziedziny obronności i bezpieczeństwa, zobowiązane do stosowania ustawy Pzp, winny przestrzegać obowiązujących przepisów prawa w zakresie ich dotyczącym, co w przedmiotowym postępowaniu winno przełożyć się na zagwarantowanie zamawiającemu, jako podmiotowi odpowiedzialnemu za stan infrastruktury, przeprowadzenie niezbędnych prac inwestycyjnych przy wyborze chociażby trybu negocjacji bez ogłoszenia, w którym przesłanka natychmiastowości wykonania zastąpiona została przesłanką pilności wykonania zamówienia ale tryb ten pozwala na zachowanie zasady konkurencyjności w prowadzeniu postępowania. Jednakże wyjątkowy charakter sytuacji, do powstania której nie przyczynił się zamawiający, a który wymuszał niejako tryb działań bez zbędnej zwłoki tłumaczy zastosowany tryb. Dodatkowo zamawiający w zastrzeżeniach pokontrolnych wspominał o łączących go umowach międzynarodowych, które warunkują konieczność wykonania prac w terminie określonym w rozkazie. Jeżeli wydanie rozkazu i wykonanie prac wiązało się z dotrzymaniem postanowień umów międzynarodowych zawartych w ramach sojuszu NATO i zapewnić miało niezbędne rezerwy materiałowe, co z pewnością przekładało się także na bezpieczeństwo żołnierzy, to wybranie trybu z wolnej ręki należało uznać za uzasadnione. Takie okoliczności, zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, wpisują się w przesłankę szczególnych potrzeb zamawiającego, których nie mógł on wcześniej przewidzieć.  (…)

Zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki powinno służyć wyłącznie do przeciwdziałania lub do usunięcia skutków nieprzewidywalnej sytuacji, która nie była przez zamawiającego zawiniona i której nie mógł on przeciwdziałać, a z powodu zaistnienia której zamawiający staje przed koniecznością natychmiastowego wykonania określonego rodzaju zamówienia. Z taką sytuacją mamy do czynienia w kontrolowanym postępowaniu, a zamawiający nie przyczynił się do zaistniałej sytuacji. Konieczność wykonania zadania wynikała z realizacji zadania powierzonego przez zwierzchników Zamawiającego, z określonym terminem realizacji. Warto nadmienić, iż odpowiednie działania celem polepszenia warunków infrastruktury obronnej nie zawsze da się szczegółowo zaplanować, niejednokrotnie konieczność wykonania prac podyktowana jest dynamicznie zmieniającą się sytuacją międzynarodową. Zamawiający jako wykonawca rozkazu nie posiada także ustawowych uprawnień, które umożliwiłyby mu weryfikację, czy też dochodzenie przyczyn podjęcia określonych decyzji. Nie można zatem uznać, że sytuacja, w której znalazł się zamawiający w momencie wszczęcia postępowania w trybie z wolnej ręki, nie stanowiła wyjątkowej i nieprzewidywalnej okoliczności.

Być może możliwe było skorzystanie z innego, bardziej konkurencyjnego, trybu (np. trybu negocjacji bez ogłoszenia). Jednakże kontrola nie wykazała, że zamawiający byłby w stanie zrealizować powierzone zadanie w wyznaczonym terminie, z jednoczesnym zachowaniem ustawowych terminów dla tego trybu. Poza tym art. 103h ust. 6 pkt 3 Pzp wspomina o trybie przetargu ograniczonego i negocjacji z ogłoszeniem. Tu zaś sam organ prowadzący kontrolę niejako przyznał, że dotrzymanie terminów wyznaczonych w tych trybach i realizacja prac w dacie wyznaczonej w rozkazie była niemożliwa. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej postępowanie zamawiającego nie nosiło cech zawinienia. Zamawiający podjął niezbędne kroki celem wykonania zamówienia w trybie pilnym natychmiast po otrzymaniu rozkazu, co skład orzekający Izby ocenia pozytywnie. W ocenie Izby konieczne było wzięcie pod uwagę całokształtu okoliczności związanych z uwarunkowaniami geopolitycznymi i dynamiczną sytuacją międzynarodową, co warunkowało działania zgodę z interesem Państwa polskiego oraz konieczność wypełnienia zobowiązań sojuszniczych wobec innych członków NATO.
 
Uchwała z dnia 24 kwietnia 2018 r., KIO/KD 14/18

Źródło:  www.uzp.gov.pl