Usuwanie skutków nawałnic w świetle art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp
„(…) Zgodnie z artykułem 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację nie wynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Jak wynika z brzmienia przepisu przytoczonego powyżej, ww. tryb ma zastosowanie do postępowań wszczynanych w przypadku nieprzewidywalnych zdarzeń losowych powodujących konieczność natychmiastowego działania ze strony podmiotu zobowiązanego do stosowania ustawy, a zaistniała sytuacja nie pozwala na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z zachowaniem terminów przewidzianych dla trybów gwarantujących zachowanie zasady konkurencyjności. W powyższym przepisie mowa jest zatem o wyjątkowej sytuacji, mającej charakter zewnętrzny, nieprzewidywalny, z której wynika obowiązek natychmiastowego działania kosztem zachowania przewidzianych ustawą terminów. Dopuszczalność powoływania się na przesłankę art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp uzależniona jest od łącznego zaistnienia wszystkich wymienionych w przepisie warunków, między którymi powinien zachodzić związek przyczynowo – skutkowy oraz związek czasowy. Oprócz zaistnienia wyjątkowej sytuacji nie wynikłej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, ustawodawca wymaga ponadto, aby sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć. Niemożność przewidzenia określonego zdarzenia zasadniczo ocenia się jako nikłe prawdopodobieństwo wystąpienia konkretnej sytuacji.
W literaturze przedmiotu do tego rodzaju sytuacji zalicza się zdarzenia, których zaistnienie w normalnym toku rzeczy było mało prawdopodobne, przy czym możliwość przewidywalności określonych sytuacji przez zamawiającego powinna być określona w sposób obiektywny. Konieczne zatem będzie wykazanie przez zamawiającego, iż mimo zachowania należytej staranności nie można było obiektywnie przewidzieć wystąpienia wyjątkowej sytuacji, powodującej konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia. Okoliczności nieprzewidywalne, to m. in. zjawiska losowe i niezależne od zamawiającego takie jak: klęski żywiołowe (powodzie, lawiny, sezonowe pożary itp.), katastrofy, awarie, niespodziewane wypadki itp. Dodatkowo wystąpienie okoliczności, której zamawiający nie mógł przewidzieć, zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, musi powodować konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia. Ważnym jest tutaj odróżnienie pilności udzielenia zamówienia publicznego, od konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia. Nie wszystkie natomiast zamówienia, które powinny być udzielone w trybie pilnym, także wynikłe na skutek zdarzenia nieprzewidywalnego, wymagają natychmiastowego wykonania. Dla udzielania zamówień w trybie pilnym ustawodawca przewidział bowiem inny tryb uproszczony niż zamówienie z wolnej ręki, mianowicie tryb negocjacji bez ogłoszenia (art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp). Należy również podkreślić, iż zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki powinno służyć wyłącznie do przeciwdziałań lub do usunięcia skutków nieprzewidywalnej sytuacji, która nie była przez zamawiającego zawiniona i której nie mógł on przeciwdziałać, a z powodu zaistnienia której zamawiający staje przed koniecznością natychmiastowego wykonania określonego rodzaju zamówienia. niespodziewane wypadki itp.
Dodatkowo wystąpienie okoliczności, której zamawiający nie mógł przewidzieć, zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, musi powodować konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia. Ważnym jest tutaj odróżnienie pilności udzielenia zamówienia publicznego, od konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia. Nie wszystkie natomiast zamówienia, które powinny być udzielone w trybie pilnym, także wynikłe na skutek zdarzenia nieprzewidywalnego, wymagają natychmiastowego wykonania. Dla udzielania zamówień w trybie pilnym ustawodawca przewidział bowiem inny tryb uproszczony niż zamówienie z wolnej ręki, mianowicie tryb negocjacji bez ogłoszenia (art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp). Należy również podkreślić, iż zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki powinno służyć wyłącznie do przeciwdziałań lub do usunięcia skutków nieprzewidywalnej sytuacji, która nie była przez zamawiającego zawiniona i której nie mógł on przeciwdziałać, a z powodu zaistnienia której zamawiający staje przed koniecznością natychmiastowego wykonania określonego rodzaju zamówienia.”
Informator Urzędu Zamówień Publicznych nr 3 z 2017 r., str. 33-34
https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0025/35566/Informator-nr-3_2017.pdf
Przeczytaj także:
Pilna potrzeba udzielenia zamówienia, wyjątkowa sytuacja czy sytuacja niemożliwa wcześniej do przewidzenia?
„Pilna potrzeba udzielenia zamówienia niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć” występuje w art. 62 ust. 1 pkt 4 Pzp, zgodnie z którym zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jeżeli ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć, nie można zachować terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem.
Pomiędzy wystąpieniem pilnej potrzeby udzielenia zamówienia niewynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć, a niemożnością zachowania terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem musi zachodzić związek przyczynowo-skutkowy oraz związek czasowy. W wyroku z dnia 27 stycznia 2011 r., KIO 88/11, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że przez pilną potrzebę udzielenia zamówienia należy rozumieć „konieczność ochrony jakiegoś interesu, którego naruszenie zagrożone jest wystąpieniem nieprzewidywalnych okoliczności, a który to interes może doznać uszczerbku w przypadku zbyt długiego oczekiwania na udzielenie zamówienia publicznego. „Do takich interesów zalicza się w piśmiennictwie ochronę zdrowia i życia, bezpieczeństwo, zapobieganie szkodzie w majątku i ochronę środowiska” (G. Wicik, Prawo zamówień publicznych, Komentarz, Warszawa 2007, s. 362).” oraz że „Sytuacja, w której wymagane jest pilne wykonanie zamówienia powinna być nieprzewidywalna, a co oznacza iż ma to być zdarzenie, które w normalnym toku rzeczy było mało prawdopodobne do przewidzenia. Przewidywalność ta powinna być jednak postrzegana w kategoriach obiektywnych. Zaistniała sytuacja nie może więc wynikać z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, a tym samym nie może być spowodowana opieszałością w udzieleniu zamówienia. Przewidywalne będą więc tylko te okoliczności, które mieszczą się w granicach zwykłego ryzyka związanego z działalnością Zamawiającego i na których wystąpienie powinien on być przygotowany.”.
Przyczyna leżąca po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć to zdarzenie, które w normalnym przebiegu wydarzeń było mało prawdopodobne do przewidzenia. Nieprzewidywalność ta powinna być jednak postrzegana w kategoriach obiektywnych. Zaistniała przyczyna nie może wynikać z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, a tym samym nie może być spowodowana niedbalstwem, brakiem staranności lub opieszałością w udzieleniu zamówienia. Przewidywalne nie będą zatem zdarzenia, które mieszczą się w granicach zwykłego ryzyka związanego z działalnością zamawiającego lub prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, których wystąpienie powinien on przewidzieć.
„Wyjątkowa sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć” występuje w art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp, zgodnie z którym zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Celem udzielenia zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp, jest potrzeba natychmiastowego wykonania zamówienia, wynikająca z konieczności uniknięcia negatywnych konsekwencji zaniechania niezwłocznego podjęcia działań, mających na celu uniknięcie tych skutków. Zamawiający może udzielić zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp, gdy wszystkie przesłanki określone w tym przepisie zostaną łącznie spełnione i pomiędzy wszystkimi wymienionymi uwarunkowaniami będzie zachodzić zarówno związek przyczynowo - skutkowy oraz związek czasowy (zob. uchwały KIO/KD 17/12, KIO/KD 94/11 i KIO/KD 18/11). Tak, jak w przypadku „pilnej potrzeby udzielenia zamówienia niewynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć”, „wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, w której wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia” musi być dla zamawiającego takim zdarzeniem, którego wystąpienie w normalnym stanie rzeczy byłoby bardzo mało prawdopodobne, przy czym przewidywalność określonych zdarzeń przez zamawiającego powinna być postrzegana w kategoriach obiektywnych. Do takich wyjątkowych sytuacji należy zaliczyć zjawiska losowe i niezależne od zamawiającego, tj. zdarzenia o charakterze przyszłym, nieprzewidzianym, nagłym i niezależnym od woli zamawiającego (klęski żywiołowe, katastrofy, awarie, niespodziewane wypadki), a także zdarzenia wykraczające poza normalne warunki życia gospodarczego i społecznego (zob. uchwały KIO/KD 17/12, KIO/KD 18/11 i KIO/KD 28/12). Charakter niemożliwy do przewidzenia będzie miała również konieczność natychmiastowego udzielenia zamówienia, będąca rezultatem przeciągającego się, bez winy zamawiającego, postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W wyroku KIO 1833/12 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „Okolicznością nieprzewidywalną jest taki przypadek, którego wystąpienie w normalnym stanie rzeczy byłoby bardzo mało prawdopodobne, przy czym przewidywalność określonych zdarzeń przez zamawiającego powinna być postrzegana w kategoriach obiektywnych, podobnych do należytej staranności, którą winien zachować dłużnik. Do takich okoliczności doktryna oraz orzecznictwo zaliczają zjawiska losowe i niezależne.”.
W wyroku z dnia 16 września 2010 r., V SA/Wa 1404/10, za wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego Naczelny Sąd Administracyjnego nie uznał zaburzeń geologicznych w kopalni węgla kamiennego, ponieważ nie można im przypisać cech wyjątkowości, gdyż są zjawiskiem charakterystycznym dla danego regionu i powtarzającym się co pewien czas, którego można spodziewać się w każdej chwili, choć o różnym przebiegu i różnej intensywności. Za wyjątkową sytuację, której zamawiający nie mógł przewidzieć nie można uznać wystąpienia wysokich mrozów lub obfitych opadów śniegu w miesiącach styczniu lub lutym, w rejonach, gdzie cyklicznie w tych miesiącach takie mrozy lub opady śniegu występują.
Przepis art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp, nie może być natomiast zastosowany w sytuacji możliwości wykorzystania środków finansowych przeznaczonych na zrealizowanie zamówienia publicznego (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 24 marca 2009 r., V SA/Wa 3123/08).
Wymóg natychmiastowego wykonania zamówienia będzie spełniony, gdy zachodzi potrzeba i konieczność realizacji zamówienia „szybciej niż pilnie”, tj. z dnia na dzień, gdy powstanie sytuacja wymagająca szczególnie szybkiej reakcji zamawiającego. Przesłanka ta znajduje zatem zastosowanie w sytuacjach wymagających od zamawiającego szczególnie szybkiej reakcji (zob. KIO/KD 26/12). Natychmiastowe wykonanie zamówienia oznacza podjęcie działań w celu wykonania zamówienia publicznego już z chwilą, gdy wystąpi wyjątkowa sytuacja.
W art. 62 ust. 2 pkt 4 i art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp, chodzi o okoliczności obiektywnie nieprzewidywalne, tzn. takie, których zamawiający nie mógł przewidzieć przy dołożeniu należytej staranności. Za wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, nie można uznać sytuacji, gdy zamawiający miał wiedzę o możliwości wystąpienia zdarzenia (np. powodzi), a nie poczynił wcześniej żadnych przedsięwzięć w celu zabezpieczenia ewentualnych skutków takiego zdarzenia. W takim przypadku zamawiający nie może powoływać się na trudności lub niemożność zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielania zamówień.
W uchwale z dnia 31 marca 2015 r., KIO/KD 16/15, zwrócono uznano, że „Prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak też jego unieważnienie jest działaniem zamawiającego, nie może więc być okolicznością uzasadniającą powstanie wyjątkowej sytuacji nie wynikającej przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Zamawiający nie ma wpływu na "ważność" składanych ofert, ale jest odpowiedzialny za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania zamówienie publiczne, w tym za określony w siwz opis przedmiotu zamówienia. W niniejszej sprawie zamawiający przeprowadził 5 postępowań w trybie przetargu nieograniczonego, które w większości zostały unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy. Ww. okolicznościom nie można przypisać cechy wyjątkowości, niezwiązanej z działaniem zamawiającego. Cechę wyjątkowości można przypisać wyłącznie zdarzeniom wykraczającym poza normalne warunki życia gospodarczego i społecznego, w szczególności zdarzeniom losowym, awariom, klęskom żywiołowym (powodzie, lawiny, sezonowe pożary itp.), które wymagają podjęcia natychmiastowych działań zabezpieczających lub podjęcia innych niestandardowych działań w następstwie zaistniałej sytuacji.” Zgodnie z orzecznictwem ETS natychmiastowość wykonania zamówienia musi natomiast wynikać z konieczności ochrony jakiegoś interesu, którego naruszenie zagrożone jest wystąpieniem nieprzewidywalnych okoliczności, a który może doznać uszczerbku w przypadku zbyt długiego oczekiwania na udzielenie zamówienia publicznego. Do takich interesów zalicza się ochronę zdrowia i życia, bezpieczeństwo, zapobieganie szkodzie w majątku i ochronę środowiska. Ochrona danego interesu może jednakże nastąpić jedynie zgodnie z zasadą proporcjonalności, tzn. zamówienie publiczne, które może być udzielone w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp, powinno jedynie dotyczyć zakresu, jaki jest absolutnie konieczny i niezbędny do usunięcia skutków nieprzewidywalnego zdarzenia, zabezpieczenia najpilniejszych, bieżących potrzeb zamawiającego w czasie niezbędnym do przeprowadzenia procedury udzielania zamówień publicznych w warunkach wolnej konkurencji. Przepisu art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp, nie można zastosować, gdy zagrożony jest interes ekonomiczny zamawiającego, wynikający ze zdarzeń przewidywalnych. Potrzeba natychmiastowego wykonania zamówienia musi być zatem uzasadniona koniecznością uniknięcia negatywnych konsekwencji zaniechania niezwłocznego podjęcia działań. Udzielenie zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp, musi dotyczyć wyłącznie zakresu koniecznego do ograniczenia lub zapobieżenia skutkom określonego zdarzenia, zabezpieczenia najpilniejszych, bieżących potrzeb zamawiającego w czasie niezbędnym do przeprowadzenia procedury udzielania zamówień publicznych w warunkach uczciwej konkurencji (tak w: orzeczeniu Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości C-107/92 Komisja przeciwko Republice Włoch oraz C-394/02 Komisja przeciwko Republice Grecji)
Do „wyjątkowej sytuacji niewynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć” Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się również w uchwale z dnia 8 marca 2014 r., KIO/KD 13/14, w której uznała, że wyjątkowość sytuacji, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp, „nie może kojarzyć się tylko z anomaliami pogodowymi czy siłami wyższymi. Wyjątkowość sytuacji jest związana z dużą rzadkością występowania zjawiska, szczególnością osobliwością. Z taką wyjątkową sytuacją zamawiający ma do czynienia gdy wykonawca nie spełnia umówionego świadczenia, tak jak o tym stanowi art. 353 § 1 k.c. (Zobowiązanie polega na tym, że wierzyciel może żądać od dłużnika świadczenia, a dłużnik powinien świadczenie spełnić). Zdaniem składu Izby zamawiający powinien zakładać, że wypełnianie przez wykonawcę świadczenia musi być uznawane za sytuację normalną czy powszechnie występującą a więc a contrario nie można zakładać, że niewypełnianie przez wykonawcę świadczenia nie może być uznawane za sytuację wyjątkową. Dlatego niewykonanie przez konsorcjum całego lub części zamówienia, mimo prowadzonych z tym podmiotem negocjacji, można uznać za czynnik uprawniający do uznania zaistnienia wyjątkowej sytuacji. Podobnie stwierdziła to Izba w uchwale Pzp 31 lipca 2013 r. (sygn. akt KIO/KD 64/13), cyt. „Zdaniem Izby choć nie budzi wątpliwości, że przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki podlegają ścisłej interpretacji, to jednak ocena ich zaistnienia w konkretnej sprawie musi być prowadzona z uwzględnieniem całokształtu specyficznych dla niej okoliczności faktycznych. (...) Dopiero ustosunkowując się do zgłoszonych zastrzeżeń Prezes UZP szerzej uzasadnił negatywną ocenę odstąpienia od umowy jako wyjątkowej okoliczności, wyrażając własne stanowisko nie tyle w odniesieniu do wyjątkowego charakteru tej okoliczności, lecz co do możliwości przewidzenia przez zamawiającego, że do takiej wyjątkowej sytuacji dojdzie. (...).”. Krajowa Izba Odwoławcza powołując się na uchwałę dnia z 6 sierpnia 2010 r. KIO/KD 58/10 podkreśliła, że: „Nikt, podpisując umowę w dobrej wierze (tym bardziej, zamawiający przeprowadzający postępowanie, którego wynikiem jest zawarcie umowy o udzielenie zamówienia publicznego), nie zakłada, że trzeba będzie od umowy odstąpić. Uwzględnia się taką możliwość w umowie, niemniej jednak nie oznacza to, że się przewiduje jej wystąpienie. (...) Zakładanie z góry, że dojdzie do wypowiedzenia umowy o udzielenie zamówienia publicznego z winy wykonawcy i przyjmowanie, że sytuacja taka mieści się w „normalnych stosunkach handlowych” podważa po pierwsze cel i sens udzielenia zamówienia, po drugie - poddaje w wątpliwość rzetelność weryfikacji wykonawców na etapie oceny spełnienia przez nich warunków udziału w postępowaniu.”. Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się również ze stanowiskiem wyrażonym w uchwale KIO/KD 58/10, że „fakt podjęcia przez stronę zamawiającą decyzji o zakończeniu bytu dotychczasowej umowy nie może przemawiać za brakiem możliwości uznania, że była to decyzja nieprzewidywalna, gdyż uzależniona przecież była od nieprzewidywalnych przesłanek. Innymi słowy decyzja o odstąpieniu od umowy następuje niejako automatycznie po zaistnieniu pewnych przesłanek - jednak ich zaistnienie w trakcie realizacji umowy nigdy nie jest pewne i nie może być z góry zakładane.”
Opracowanie: Zespół wPrzetargach
Teksty i sygnatury orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej pochodzą z bazy orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej dostępnej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych