Na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.
Przedłużające się postępowanie o udzielenie zamówienia wskutek wnoszonych odwołań nie może być uznane za wyjątkową sytuacją niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć. W takim przypadku zamawiający może udzielić zamówienia doraźnie na okres do zakończenia prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, także w trybie konkurencyjnym, stosując przepisy właściwe dla wartości takiego zamówienia.
W wyroku z dnia 18 września 2013 r., KIO 2137/13 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „Zamawiający, wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, winien uwzględnić wszystkie czynności i procedury z tym związane, w tym również możliwość korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej. Dwukrotne wniesienie odwołania w jednym postępowaniu nie jest niczym nadzwyczajnym i jest sytuacją z całą pewnością możliwą do przewidzenia.” Również w wyroku z dnia 24 lipca 2017 r., KIO 1415/17 skład orzekający w uznał, że „przedłużenie się procedury przetargowej skutkiem korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej, nie jest okolicznością wyjątkową, gdyż zamawiający z takim rozwojem sytuacji winien się liczyć i z odpowiednim wyprzedzeniem czasowym wszcząć procedurę o udzielenie zamówienia publicznego.”
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie stanowi jednak naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp (aktualnie art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp), stosowanej odpowiednio, jeżeli zamawiający doraźnie, na krótki okres udziela zamówienia z wolnej ręki na usługi odbioru i zagospodarowania odpadów - na okres do zakończenia postepowania przetargowego w trybie konkurencyjnym i wyboru wykonawcy zamówienia (…)”.
W przypadku przedłużające się postępowania o udzielenie zamówienia wskutek wniesionego odwołania lub wnoszonych odwołań zamawiający może udzielić zamówienia na okres do zakończenia prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia w trybie konkurencyjnym, stosując przepisy właściwe dla wartości takiego zamówienia.
W 2021 r. średni czas trwania postępowania prowadzonego w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp, na usługi, wyniósł 37 dni (Sprawozdanie z funkcjonowania systemu zamówień publicznych w 2021 r. Średni czas trwania postępowań w zależności od rodzaju i trybu udzielenia zamówienia [dni] (postępowania o wartościach poniżej progów unijnych. Tab. 11. s. 30).
Jeżeli wartość zamówienia ustalonego z uwzględnieniem okresu 37 dni i czasu niezbędnego do zakończenia postępowania (zamówienie klasyczne udzielane przez zamawiającego publicznego) wskutek wniesionego odwołania lub wnoszonych odwołań będzie mniejsza niż 130 000 złotych, do udzielenia takiego zamówienia nie stosuje się przepisów ustawy Pzp (art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). Jeżeli wartość takiego zamówienia będzie równa lub przekraczać kwotę 130 000 złotych, zamawiający może udzielić takiego zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Podkreślenia wymaga, że przedmiotem postępowania (KIO 1415/17) były usługi odbioru i zagospodarowania odpadów. Krajowa Izba Odwoławcza nie zaaprobowała stanowiska odwołującego, ze zamawiający może czekać z odbiorem odpadów od mieszkańców C. do czasu zakończenia postepowania przetargowego. Sam odwołujący w treści odwołania przyznał, że: „potrzeba odbioru i zagospodarowania odpadów na terenie Gminy Miasta C. ma charakter trwały, stały, nieprzerwany.” Odpady winny być odbierane na bieżąco, aby nie stwarzać zagrożeń epidemiologicznych.”
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 sierpnia 2009 r., KIO/KD 21/09 stwierdzono, że „Istotna cecha charakteryzująca zamówienia udzielone w oparciu o przesłankę art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp2004 jest natychmiastowość wykonania, szybka reakcja i krótki okres trwania zamówienia mający na celu jedynie usuniecie absolutnie niezbędnych skutków zdarzenia niemożliwego do przewidzenia.”
W wyroku KIO 1415/17 skład orzekający uznał również, że „Udzielenie zamówienia z wolnej ręki na czas niezbędny do zakończenia postępowania przetargowego prowadzonego w procedurze konkurencyjnej w sytuacji wygaśnięcia poprzedniej umowy, jest stosowane, przyjęte w praktyce i nie budzi zastrzeżeń w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, wręcz jest wskazywane - jako sposób rozwiązania problemu, przy zamówieniach zwłaszcza na usługi, których ciągłość świadczenia nie może zostać przerwana.”
Jóżef Edmund Nowicki