Obniżenie w ramach postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki wymagań stawianych wykonawcom w stosunku do wymagań określonych w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego

Na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, i nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia lub wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione. 

Ponadto przesłanką konieczną do spełnienia jest to, aby warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione. 

Dodatkowo należy wskazać, że przepis art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jest spójny z regulacją art. 32 ust. 2 lit. a dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym, procedurę negocjacyjną bez uprzedniej publikacji można stosować do zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi jeżeli w odpowiedzi na procedurę otwartą lub procedurę ograniczoną nie złożono żadnej oferty bądź żadnej odpowiedniej oferty lub żadnego wniosku o dopuszczenie do udziału, bądź żadnego wniosku o dopuszczenie do udziału, pod warunkiem, że pierwotne warunki zamówienia nie ulegają zasadniczym zmianom oraz pod warunkiem, że odpowiednie sprawozdanie zostanie przesłane Komisji, jeśli tego zażąda. Nie zachodzą w ocenie Izby podstawy do twierdzenia, że przepis art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp implementujący do polskiego porządku prawnego regulację art. 32 ust. 2 lit. a dyrektywy narusza zasady wyrażone w art. 18 dyrektywy lub art. 18 TFUE. Regulacja ta dopuszcza bowiem (analogicznie jak art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp) ograniczenie konkurencji przy udzieleniu zamówienia w danych okolicznościach w sposób legalny. 

Za sytuację, w której nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub nie zostały złożone żadne oferty, uznać należy przypadek, w którym wystąpił fizyczny brak wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert. 

W przetargu ograniczonym za sytuację, w której nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie można zatem uznać takiej, w której wpłynęły wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ale wszystkie - od wykonawców podlegających wykluczeniu, natomiast za sytuację, w której nie zostały złożone żadne oferty, nie można uznać takiej, w której zostały złożone oferty, ale wszystkie od wykonawców niezaproszonych do składania ofert.

Przesłanka odrzucenia wszystkich ofert została zawężona do ich odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia. W przypadku przesłanki wykluczenia konieczne jest, aby wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania na jakiejkolwiek podstawie wykluczenia określonej w przepisach ustawy Pzp.

Przez pojęcie warunków zamówienia rozumieć należy wszelkie warunki, zarówno warunki dotyczące przedmiotu zamówienia, jak i warunki podmiotowe. Warunki podmiotowe to warunki udziału w postępowaniu rozumiane jako wymagania odnoszące się do właściwości wykonawcy zainteresowanego ubieganiem się o realizację zamówienia publicznego. Celem stosowania tych warunków jest ograniczenie ryzyka wyboru przez zamawiającego wykonawcy niezdolnego do wykonania zamówienia publicznego lub w stosunku do którego, ze względu na sytuację podmiotową, zachodzi prawdopodobieństwo nienależytego wykonania zamówienia. 

Zmiany w zakresie warunków udziału w postępowaniu stanowią istotną zmianę pierwotnych warunków zamówienia, która uniemożliwia zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie przepisu art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W tym kontekście obniżenie w ramach postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki wymagań stawianych wykonawcom w stosunku do postępowania prowadzonego uprzednio w jednym z trybów podstawowych, np. poprzez rezygnację z wymogu wykazania określonego doświadczenia oraz znaczne wydłużenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia, stanowi istotną zmianę pierwotnych warunków zamówienia. 

W uchwale z dnia 13 lipca 2016 r., KIO/KD 45/16, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że w wyroku TSUE z dnia 4 czerwca 2009 r., C-250/07, Komisja v. Grecja, pkt 52, uznano, że „za stojącą w sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców należy uznać taką modyfikację warunków udziału w postępowaniu, która gdyby była znana na etapie prowadzonego wcześniej postępowania o udzielenie zamówienia w jednym z trybów podstawowych, umożliwiłaby udział w nim innych wykonawców. Analogiczne stanowisko wyrażone zostało w wyroku w sprawie C-496/99 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko CAS Succhi di Frutta SpA, ECR 2004, s. I-3801, w wyroku z 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06 Presse-text Nachrichtenagentur oraz w wyroku z 5 października 2000 r. w sprawie C-337/98 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Francuskiej. Za istotną zmianę warunków zamówienia należy uznać zatem obniżenie w ramach postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki wymagań stawianych wykonawcom w stosunku do postępowania prowadzonego uprzednio w jednym z trybów podstawowych. Takie stanowisko prezentuje również Komisja Europejska (por. pismo Komisji Europejskiej z dnia 6 września 2005 r., sygn. MARKT C2/LR/dm D(2005)11718)”.

„Za istotną zmianę należy uznać modyfikację pierwotnych warunków zamówienia, polegającą na wprowadzeniu zmian, które - gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia – umożliwiłyby dopuszczenie innych wykonawców niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty. Za istotną zmianę należy uznać więc taką zmianę, która może wpływać na krąg potencjalnie zainteresowanych oferentów, stanowiąc naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Oznacza to, że nie można zmienić m.in. przedmiotu zamówienia czy jego istotnych cech, których zmiana będzie miała wpływ na kształt zamówienia. Zakazane są także istotne zmiany dotyczące warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert. Istotną zmianą warunków będzie na przykład takie ich określenie, które w sposób znaczący poszerza zamówienie o elementy, które pierwotnie nie były w nim przewidziane, prowadząc w istocie do udzielenia nowego zamówienia. Za istotną zmianę warunków zamówienia należy uznać również obniżenie w ramach postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki wymagań stawianych wykonawcom w stosunku do postępowania prowadzonego uprzednio w jednym z trybów podstawowych” .

Istotną zmianą warunków zamówienia będzie zatem każda zmiana pierwotnych warunków zamówienia, której wpływ na cenę oferty lub krąg wykonawców zainteresowanych ubieganiem się o udzielenie zamówienia będzie znaczący. Będą to istotne zmiany dotyczące m.in. opisu przedmiotu zamówienia (np. wielkości lub zakresu zamówienia, cech technicznych i jakościowych, wymagań funkcjonalnych, dopuszczalności stosowania rozwiązań równoważnych), określenia warunków udziału w postępowaniu, opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, a także postanowień, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego (np. zmian dotyczących kar umownych, sposobu wykonania zamówienia, warunków płatności, okresu gwarancji). Zmianą istotną będzie również istotna zmiana terminu wykonania.

„Pierwotne warunki zamówienia nie mogą zostać zatem zmienione w sposób istotny, co oznacza, że zmianie nie może ulec m.in. przedmiot zamówienia, czy jego istotne cechy, których zmiana będzie miała wpływ na kształt zamówienia, zmiany dotyczące warunków udziału w postępowaniu, kryteria oceny ofert, warunki płatności, okres i warunki gwarancji. W kontrolowanym postępowaniu Zamawiający zmodyfikował przedmiot zamówienia poprzez obniżenie wysokości kwoty środków gotówkowych na sfinansowanie inwestycji z pierwotnie zakładanych 10.500.000 zł do kwoty 7.500.000,00 zł, których pozyskanie było przedmiotem zamówienia. Zamawiający dokonał również zmiany w zakresie wymaganych dokumentów – wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytowa wykonawcy, na potwierdzenie czego miała zostać przedstawiona informacja banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, została obniżona z 10 500 000 zł do kwoty 7.500.000 zł. Dodatkowo w zakresie posiadanego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej odnośnie prowadzonej działalności, w postępowaniu prowadzonym w trybie zamówienia z wolnej ręki, usunięto wysokość minimalnej kwoty (w ramach prowadzonych przetargów nieograniczonych wynosiła ona 2.000.000 zł). W konsekwencji, w odniesieniu do przedmiotowego postępowania, nie została spełniona przesłanka uzależniająca zastosowanie trybu z wolnej ręki od braku istotnych zmian pierwotnych warunków zamówienia” (uchwała z dna 13 grudnia 2013 r., KIO/KD 110/13).

W uchwale z dnia 11 sierpnia 2011 r., KIO/KD 62/11, zwrócono uwagę, że „Z przepisu art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w sposób jednoznaczny wynika, iż prowadzone przez zamawiającego kolejne postępowania (w aktualnym stanie prawnym jedno postępowanie) powinny być unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, ponieważ nie zostały złożone w ich trakcie żadne oferty lub w wyniku odrzucenia wszystkich ofert. W tym ostatnim przypadku wszystkie oferty powinny zostać odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia. Podkreślić należy, że odrzucenie oferty jest czynnością zamawiającego, której dokonuje on w postępowaniu, zaś informację o tej czynności zamieszcza w protokole postępowania. Tymczasem z protokołu postępowania (znak: DZP/CM/242/3-114/ZP/10) wynika, że żadna z ofert nie została przez zamawiającego odrzucona. Przesłanką do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki jest dokonanie czynności odrzucenia wszystkich złożonych ofert z powodu niezgodności ich treści z treścią SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, a nie jedynie stwierdzenie, że oferty te podlegały odrzuceniu i zaniechanie dokonania tej czynności. Unieważnienie postępowania z uwagi na fakt, iż cena oferty najkorzystniejszej przekracza kwotę, jaką zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie daje prawa do korzystania z trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.”

Podobnie w uchwale z dnia 21 grudnia 2011 r., KIO/KD 97/11 („Dodatkowa obligatoryjna przesłanka jest unieważnienie wcześniejszych postępowań z powodu niezłożenia żadnej oferty lub odrzucenia wszystkich ofert ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia)”

 

Opracowanie:  Zespół wPrzetargach

Orzecznictwo: www.uzp.gov.pl