Warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione

Zgodnie z art. 305 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający może udzielić zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie podstawowym nie złożono żadnej oferty albo wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lub 5 ustawy Pzp, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione. 

Co oznacza użyte w art. 305 pkt 2 Pzp wyrażenie „a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione”.

Za istotną zmianę należy uznać modyfikację pierwotnych warunków zamówienia, polegającą na wprowadzeniu zmian, które - gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia - umożliwiłyby dopuszczenie innych wykonawców niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty, np. zmiany w opisie przedmiotu zamówienia, złagodzenie restrykcyjnych warunków udziału w postępowaniu, zmniejszenie wysokości kar umownych, skrócenie terminu zapłaty, skrócenie okresu gwarancji, złagodzenie podstawy naliczania kar umownych, złagodzenie warunków gwarancji, odstąpienie od żądania przedmiotowych środków dowodowych. Oczywiście, chodzi tu o zmiany znaczące, które mogłyby mieć realny wpływ na większy krąg wykonawców w postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowy lub na ceny ofert złożonych w tym postępowaniu.

Istotną zmianą warunków zamówienia będzie zatem każda zmiana pierwotnych warunków zamówienia przewidzianych w postępowaniu poprzedzającym postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 305 pkt 2 ustawy Pzp, której wpływ na cenę oferty lub krąg wykonawców zainteresowanych ubieganiem się o udzielenie zamówienia będzie znaczący.

Jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym nie zostały złożone żądne oferty, zamawiający powinien przede wszystkim rozważyć, jakie były tego przyczyny. Jeżeli przyczyną była np. wysokość kar umownych, okoliczności stanowiące podstawy ich naliczania, warunki udziału w postępowaniu, okres lub warunki gwarancji, to w przypadku tych przyczyn zamawiający powinien zachować szczególną ostrożność dokonując zmian. 

Chodzi o to, aby zapobiec możliwości skorzystania przez wykonawcę z preferencyjnych warunków w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli na takie preferencyjne warunki zamówienia wykonawcy nie mogli liczyć w uprzednio przeprowadzonym postępowaniu w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego, co uniemożliwiło im złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub oferty.

Za istotną zmianę należy zatem uznać zmianę pierwotnych warunków zamówienia, polegającą na wprowadzeniu zmian, które - gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia - umożliwiłyby dopuszczenie innych wykonawców niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty. Za istotną zmianę należy uznać więc taką zmianę, która może wpływać na krąg potencjalnie zainteresowanych oferentów, stanowiąc naruszenie zasady równego traktowania wykonawców.

Istotną zmianą warunków zamówienia będzie zatem każda zmiana pierwotnych warunków zamówienia, której wpływ na cenę oferty lub krąg wykonawców zainteresowanych ubieganiem się o udzielenie zamówienia będzie znaczący.