Za naruszenie zasady równego traktowania wykonawców należy uznać taką modyfikację warunków udziału w postępowaniu, która gdyby była znana na etapie prowadzonego wcześniej postępowania w jednym z trybów podstawowych, umożliwiłaby udział w nim innych wykonawców
W świetle orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (obecnie TSUE) należy uznać, że zmiany w zakresie warunków udziału w postępowaniu stanowią istotną zmianę pierwotnych warunków zamówienia, która uniemożliwia zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Za stojącą w sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców należy uznać taką modyfikację warunków udziału w postępowaniu, która gdyby była znana na etapie prowadzonego wcześniej postępowania o udzielenie zamówienia w jednym z trybów podstawowych, umożliwiłaby udział w nim innych wykonawców (por. orzeczenie z dnia 4 czerwca 2009 r. w sprawie C-250/07 Komisja przeciwko Grecji; analogiczne stanowisko wyrażone zostało w wyroku w sprawie C-496/99 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko CAS Succhi di Frutta SpA, ECR 2004, s. I-3801, w wyroku z 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06 Presse-text Nachrichtenagentur oraz w wyroku z 5 października 2000 roku w sprawie C-337/98 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Francuskiej.).
Pod pojęciem „warunki zamówienia” rozumieć należy wszelkie warunki, dotyczące zarówno przedmiotu zamówienia, jak i warunki podmiotowe. Zatem, aby mogła zaistnieć podstawa udzielenia zamówienia z art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, żadne z nich nie mogą być w sposób istotny zmienione. W tym kontekście znaczne wydłużenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia, stanowi istotną zmianę pierwotnych warunków zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że istotna zmiana pierwotnych warunków zamówienia uniemożliwia zatem udzielenie zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, pod pojęciem „warunki zamówienia’ rozumieć należy wszelkie warunki, dotyczące zarówno przedmiotu zamówienia, jak i warunki podmiotowe (pogląd takie wyrażono m.in. w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 października 2010 r., KIO/KD 66/10 oraz uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lipca 2016 r., KIO/KD 45/16).
Mając powyższe na uwadze Krajowa Izba Odwoławcza uznała, co również prezentowane jest w innych orzeczeniach, że termin wykonania zamówienia to jeden z najistotniejszych elementów każdej umowy o zamówienie publiczne. Zaraz obok opisu przedmiotu zamówienia jest on jednym z najistotniejszych czynników kształtujących krąg potencjalnych wykonawców mogących skutecznie złożyć ofertę oraz wpływających na poziom oferowanych przez wykonawców cen.
Zmiana terminu realizacji zamówienia jak również wprowadzenie postanowień umowy dopuszczające takie zmiany terminów realizacji zamówienia muszą być badane w kontekście możliwości zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp, należy bowiem wziąć pod uwagę okoliczność ewentualnego wpływu tej zmiany na krąg wykonawców zainteresowanych uzyskaniem przedmiotowego zamówienia. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający nie wykazał w przedstawionych zastrzeżeniach, że zmiana terminu realizacji zamówienia w wyniku realizacji umowy w zamówieniu z wolnej ręki, jak również postanowienia zawartej w tym trybie umowy nie stanowiły istotnej zmiany warunków zamówienia w stosunku do pierwotnie wskazywanych w postępowaniach przetargowych. Zamawiający skupiając swoją uwagę na wykazywaniu przyczyn jakie stanowiły podstawy zmiany, czy to zakresu przedmiotowego realizacji przedmiotu zamówienia w zamówieniu z wolnej ręki, czy też zmiany terminu realizacji przedmiotowego zamówienia w zasadzie - jak również zauważył to Prezes Urzędu Zamówień Publicznych - potwierdził, że dokonały się istotne zmiany w zakresie warunków realizacji zamówienia, które stanowiły determinantę niemożliwości zastosowania prawidłowo trybu zamówienia z wolnej ręki w oparciu o podaną przez zamawiającego podstawę prawną.
Nie może również zostać uznane za prawidłowe dla uzasadnienia zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp odwoływanie się do postanowień zawartej w dniu 3 listopada 2015 r. umowy, a wskazujących czy to na możliwość zmiany zakresu przedmiotowego, czy też terminu realizacji zamówienia. Izba zaznacza, że sposób realizacji umowy określony w umowie nie powoduje automatycznie, że realizacja zamówienia na podstawie tychże postanowień będzie stanowiła o prawidłowości udzielenia zamówienia na podstawie ustawy.
Zmiany istotne w zakresie warunków realizacji zamówienia odnoszące się do zmiany przedmiotu na etapie zawierania umowy - czyli faktyczne i istotne zmiany przedmiotowe w zamówieniu z wolnej ręki - jak również zmiany zakresu przedmiotu zamówienia jakie nastąpiły dodatkowo w trakcie realizacji w stosunku do udzielonego zamówienia uzasadniają niezasadność i nieprawidłowość w działaniu zamawiającego, a co należy podkreślić wykazywał sam zamawiający w złożonych zastrzeżeniach.
Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła argumentację Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, że do przedmiotowego zamówienia, z uwagi na brzmienie przepisów, nie miał zastosowania art. 144 ust. 1 Pzp. Jednocześnie w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zasadnym jest twierdzenie, że każda zmiana warunków umowy zawartej w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego winna być oceniania w pryzmacie przesłanek art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp warunkujących możliwość zawarcia takiej właśnie umowy.
Krajowa Izba Odwołaecza zwróciła uwagę, że udzielnie zamówienia publicznego prowadzone musi być zgodnie z określonymi w ustawie zasadami w tym z art. 7 ust. 1 Pzp, a na Zamawiającym ciąży ustawowy obowiązek udzielania zamówień w sposób konkurencyjny, niewątpliwie obowiązek ten zostaje naruszony w sytuacji, gdy Zamawiający udziela zamówienia w trybie niekonkurencyjnym dokonując istotnych zmian warunków prowadzonego postępowania w trybie niekonkurencyjnym zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp w stosunku do wcześniej przeprowadzonych przetargów. Wprowadzona przez Zamawiającego zmiana zakresu przedmiotowego zamówienia, której w zasadzie Zamawiający nie kwestionował w przedstawionych zastrzeżeniach, jak również zmiana terminów realizacji zamówienia w stosunku do przewidzianych w postępowaniach przetargowych stanowiły istotne zmiany warunków realizacji zamówienia nieuprawniającego zamawiającego do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Uchwała z dnia 10 sierpnia 2018 r., KIO/KD 31/18
Źródło: www.uzp.gov.pl