Po przeprowadzeniu kontroli doraźnej przedmiotowego postępowania Prezes Urzędu Zamówień Publicznych stwierdził naruszenie przez zamawiającego art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp2004, poprzez udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki pomimo nieprzewidzenia takiego zamówienia w ogłoszeniu o zamówieniu podstawowym, a w konsekwencji naruszenie art. 10 i art. 7 ust. 1 Pzp2004, poprzez nieuprawnione odstąpienie od stosowania trybów podstawowych.
Jak wskazał zamawiający w piśmie do Departamentu Kontroli Zamówień Publicznych UZP z dnia 27 sierpnia 2020 r. formularz ogłoszenia o zamówieniu dostępny w serwisie Ted eNotices nie zawiera odpowiedniego punktu dotyczącego informacji o możliwości udzielenia przewidywanych przez zamawiającego zamówień na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp2004. Stanowi to wyraz niedostosowania formularzy dostępnych w serwisie Ted eNotices do zapisów polskiej ustawy.
Zamawiający zwrócił uwagę, że art. 11 ust. 7 Pzp2004 wskazuje, iż: Zamawiający przygotowuje ogłoszenia zgodnie z wzorami standardowych formularzy, określonymi w akcie wykonawczym Komisji Europejskiej ustanawiającym standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w ramach procedur udzielania zamówień wydanym na podstawie (…) i w konsekwencji ust. 7a ww. artykułu wskazuje: Ogłoszenia przekazuje się Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zgodnie z formatem i procedurami elektronicznego przesyłania ogłoszeń wskazanymi na stronie internetowej (...).
Jedynym miejscem, w którym można by zamieścić zapis dotyczący przewidywanych zamówień uzupełniających jest sekcja Informacje dodatkowe. Jednak jak sama nazwa wskazuje słowo „dodatkowe” zgodnie z definicją zawartą w Inny Słownik Języka Polskiego, wydawnictwo PWN 2000 oznacza „takie, które dodano do innych, które nie są ich koniecznym uzupełnieniem", zatem odczytywane powinno być jako pomocnicze, uzupełniające, drugorzędne. Wobec tego informacje dodatkowe nie mogą być traktowane jako obligatoryjne. Takie rozumienie wyrażenia „dodatkowe” potwierdza obowiązujący wzór formularza ogłoszenia o zamówieniu, który narzuca pola (informacje) obowiązkowe, bez wypełnienia których nie można go zatwierdzić, a w konsekwencji opublikować, a pole „informacje dodatkowe” do takich pól obligatoryjnych nie należy.
Wobec powyższego zamawiający stwierdził, iż wypełnił obowiązek wskazany w ww. przepisie, gdyż przygotował ogłoszenie o zamówieniu zgodnie z wzorami standardowych formularzy dostępnymi w serwisie Ted eNotices.
Zamawiający zwrócił również uwagę, że w przeszłości problem ten był wskazywany wielokrotnie przez instytucje zamawiające, co zostało wyrażone w stanowisku Podsekretarza Stanu Ministerstwa Rozwoju (…) z dnia 25 sierpnia 2017 r. Wskazano w nim m.in., że „istotą nieprawidłowości wskazywanej w lp. 12 załącznika do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r, w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzieleniem zamówień/ (dalej: rozporządzenie) (lp. Il załącznika rozporządzenia zmieniającego) jest brak możliwości zdobycia przez potencjalnego wykonawcę pełnych, wiarygodnych, niewprowadzających w błąd informacji o zamówieniu i podjęcia decyzji o złożeniu oferty w odpowiedzi na spójne wewnętrznie wymagania zamawiającego. Wobec powyższego każdy tego typu przypadek należy oceniać indywidualnie biorąc pod uwagę, czy łącznie spełnione zostały następujące okoliczności: w dokumentach zamówienia zamieszczono wszelkie i wyczerpujące informacje o zamówieniu oraz w ogłoszeniu o zamówieniu udostępniono adres strony...”.
W ślad za tym stanowiskiem zamawiający zauważył, iż informacja o możliwości udzielenia przewidywanych przez zamawiającego zamówień na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp2004 została zawarta w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, która wraz z ogłoszeniem o zamówieniu została zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego w dniu 14 września 2017 r. W samym ogłoszeniu o zamówieniu, w innych punktach formularza zamawiający odwoływał się do treści tejże specyfikacji, tak więc należy uznać, iż poprzez to odwołanie, informacja o planowanym zamówieniu uzupełniającym została pośrednio zamieszczona w ogłoszeniu o zamówieniu.
Analizując, zgromadzony w ramach prowadzonego postępowania kontrolnego materiał, Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 28 grudnia 2020 r., KIO/KD 57/20 stwierdziła, iż stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, uznać należało za zasadne, a co za tym idzie, naruszenie wskazywane w Informacji o wyniku kontroli uprzedniej z dnia 18 listopada 2020 roku, zostało bezsprzecznie wykazane.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, co prawda uchybienie zamawiającego nie miało charakteru kategorycznego, albowiem zamawiający zamieścił na stronie internetowej ogłoszenie o zamiarze udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, co oznacza, że miało ono charakter publiczny i transparentny, jednakże samo naruszenie wskazywanych przez kontrolującego przepisów nastąpiło.
Skoro zatem, bezwzględnie obowiązujące przepisy, nakazują zamawiającemu określone zachowanie, w przedmiotowym postępowaniu zamieszczenie określonych informacji w ogłoszeniu o zamówieniu, to zamawiający miał obowiązek takie informacje, we wskazywanym dokumencie postępowania, zamieścić.
Uchwała z dnia 28 grudnia 2020 r., KIO/KD 57/20 pozostaje aktualna na gruncie art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.