Zamówienia sektorowego można udzielić w trybie zamówienia z wolnej ręki między innymi:
- w przypadku udzielania dotychczasowemu wykonawcy zamówienia podstawowego, zamówienia na dodatkowe dostawy, których celem jest częściowa wymiana dostarczonych produktów lub instalacji albo zwiększenie bieżących dostaw lub rozbudowa istniejących instalacji, jeżeli zmiana wykonawcy zobowiązywałaby zamawiającego do nabywania materiałów o innych właściwościach technicznych, co powodowałoby niekompatybilność techniczną lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu i utrzymaniu tych produktów lub instalacji (art. 67 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp);
- jeżeli zamówienie jest udzielane dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych i polega na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych, jeżeli takie zamówienie było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z jego przedmiotem oraz całkowita wartość tego zamówienia została uwzględniona przy szacowaniu jego wartości, a w opisie zamówienia podstawowego wskazano zakres tych usług lub robót budowlanych oraz warunki, na jakich zostaną one udzielone (art. 134 ust. 6 pkt 3 ustawy Pzp).
W praktyce udzielania zamówień publicznych, zamówienia, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 7 i art. 134 ust. 6 pkt 3 ustawy Pzp nazywane są również „zamówieniami uzupełniającymi”, a niekiedy nawet „zamówieniami dodatkowymi”.
Warto zauważyć, że zamówienia dodatkowe występują również w art. 144 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp („zmiany dotyczą realizacji dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych od dotychczasowego wykonawcy”).
Różnica pomiędzy „zamówieniami na dodatkowe dostawy”, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a „realizacją dodatkowych dostaw od dotychczasowego wykonawcy”, o których mowa w art. 144 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp polega na tym, że „zamówienia na dodatkowe dostawy” to zamówienia przewidywalne, podczas gdy „realizacja dodatkowych dostaw od dotychczasowego wykonawcy” (art. 144 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp) odnosi się zamówień nieprzewidywalnych.
Użyte w art. 144 ust. 1 ustawy Pzp sformułowanie „nieobjęte zamówieniem podstawowym” oznacza dostawy, usługi lub roboty budowlane nieujęte w opisie przedmiotu zamówienia. Nieuwzględnienie dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych w opisie przedmiotu zamówienia musi wynikać z sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia. Dla oceny legalności zastosowania art. 144 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie ma znaczenia to, że niedołożenie należytej staranności wynika np. z działania osoby trzeciej, której zamawiający powierzył przygotowanie postępowania (np. opracowanie dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych).
Przepis art. 144 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp został wprowadzony do przepisów ustawy Pzp ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 1020) i zastąpił nieobowiązujący art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, który dotyczył udzielania dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień dodatkowych.
W związku z powyższym do art. 144 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp znajduje zastosowanie orzecznictwo dotyczące art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
W uchwale z dnia 15 grudnia 2011 r., KIO/KD 92/11, Krajowa Izba Odwoławcza zgadzając się ze stanowiskiem zawartym w informacji o wyniku kontroli przeprowadzonej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz w uchwałach KIO/KD 83/11, KIO/KD 88/11, KIO/KD 89/11, stwierdziła, że sytuacja niemożliwa wcześniej do przewidzenia „jest to przesłanka o charakterze obiektywnym i bezwzględnym, co oznacza to, że powinna wynikać z przyczyn niezależnych od Zamawiającego, nie zaś z uchybień lub niedołożenia należytej staranności na etapie planowania inwestycji i opracowywania jej dokumentacji czy ze zmiany potrzeb Zamawiającego.”
W wyroku z dnia 29 maja 2014 r., III SA/Łd 332/14, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, odnosząc się do przesłanki „sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia”, powołując się na wyrok WSA w Łodzi z dnia 17 kwietnia 2013 r., III SA/Łd 829/12, zwrócił uwagę, że „Błędy w projekcie budowlanym czy specyfikacji technicznej, czy też nieuzasadnione pominięcie pewnych prac, których wykonanie uznaje się następnie za celowe, na pewno nie uzasadniają zastosowania tego przepisu”.
W uchwale z dnia 28 czerwca 2013 r., KIO/KD 57/13, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła natomiast uwagę, że „jako roboty, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia pomimo zachowania należytej staranności, niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia podstawowego i od których wykonania uzależnione jest wykonanie zamówienia podstawowego można by było zakwalifikować te roboty, których konieczność wykonania ujawniło dopiero zbicie tynków, rozebranie elementów konstrukcyjnych, czy odkrycie nowych pomieszczeń, a więc zasłonięte podczas planowania zamówienia podstawowego, jak też wynikłe ze zmiany przepisów przeciwpożarowych. Oczywiście dotyczy to sytuacji, gdy proces przygotowania inwestycji, w tym dokumentacji projektowej był poprawnie prowadzony (zarządzono stosowne badania i ekspertyzy stanu budynku zgodnie z zasadami sztuki budowlanej, zmiana przepisów przeciwpożarowych nastąpiła w stosownym zakresie już po przeprowadzeniu przetargu itd.) - w protokołach konieczności brak jest wystarczająco szczegółowych i jednoznacznych informacji w tym zakresie, by Izba mogła to jednoznacznie ocenić.”
Dla udzielania zamówień nie ma znaczenia to, że zamawiający np. przewidzi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla zamówienia podstawowego „udzielenie zamówień uzupełniających, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp” lub „udzielenie zamówień uzupełniających, o których mowa w art. 134 ust. 6 pkt 3 ustawy Pzp” oraz spełni pozostałe wymagania ustawowe do udzielenia takich zamówień.
Zgodnie z art. 32 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli zamawiający przewiduje udzielenie zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 lub art. 134 ust. 6 pkt 3 ustawy Pzp, przy ustalaniu wartości zamówienia uwzględnia się wartość tych zamówień.
Użyte w art. 32 ust. 3 ustawy Pzp wyrażenie „przy ustalaniu wartości zamówienia uwzględnia się wartość tych zamówień” oznacza, że zamawiający ustalając wartość zamówienia do wartości zamówienia podstawowego dodaje wartość przewidywanego zamówienia, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 lub art. 134 ust. 6 pkt 3 ustawy Pzp.
W przypadku zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 lub art. 134 ust. 6 pkt 3 ustawy Pzp, występuje podwójne ustalanie wartości zamówienia.
Warto zauważyć, że w art. 32 ust. 2 ustawy Pzp jest mowa o „przewidywanych”, a nie „udzielanych” zamówieniach, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 lub art. 134 ust. 6 pkt 3 ustawy Pzp”.
Celem art. 32 ust. 3 ustawy Pzp jest bowiem ustalenie wartość całego zamówienia z uwzględnieniem przewidywanych (a nie „udzielanych”) zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 lub art. 134 ust. 6 pkt 3 ustawy Pzp.
Zamawiający może, ale nie musi udzielać zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 lub art. 134 ust. 6 pkt 3 ustawy Pzp. Ustalona - na podstawie art. 32 ust. 3 ustawy Pzp - wartość zamówienia, o którym mowa w art. 134 ust. 6 pkt 3 ustawy Pzp może, ale nie musi stanowić podstawy do podjęcia decyzji, czy zamawiający będzie udzielać takich zamówień w postępowaniu o wartości równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Podstawą do podjęcia takiej decyzji będzie wartość udzielanego zamówienia, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 lub art. 134 ust. 6 pkt 3 ustawy Pzp. Ustalenie wartości zamówienia na podstawie art. 32 ust. 3 ustawy Pzp nie obliguje bowiem zamawiającego do niezwłocznego udzielenia takiego zamówienia. Może okazać się, że zamawiający zdecyduje się na udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 lub art. 134 ust. 6 pkt 3 ustawy Pzp w późniejszym terminie, np. po upływie 5 miesięcy od ustalenia wartości przewidywanego zamówienia, o którym mowa w art. 134 ust. 6 pkt 3 ustawy Pzp.
Co więcej, np. po ustaleniu wartości przewidywanego zamówienia, o którym mowa w art. 134 ust. 6 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający może zmniejszyć wielkość lub zakres takiego zamówienia, tak, że wartość zamówienia, o którym mowa w art. 134 ust. 6 pkt 3 ustawy Pzp, w momencie wszczęcia postępowania o udzielenie takiego zamówienia będzie mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp (np. 400 000 euro - dla usług).
W takim przypadku ze względu na art. 133 ust. 1 ustawy Pzp do udzielenia takiego zamówienia procedury przewidziane w ustawie ustawy Pzp nie będą miały zastosowania.
W takim przypadku możliwe będzie udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 134 ust. 6 pkt 3 ustawy Pzp, innemu podmiotowi niż dotychczasowy wykonawca usług (wykonawca zamówienia podstawowego).
Józef Edmund Nowicki