Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 6 i ust. 1a Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli łącznie zostaną spełnione następujące przesłanki:
- zamówienie będzie udzielane w okresie 3 lat od dnia udzielenia zamówienia podstawowego,
- zamówienie będzie udzielone dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych,
- zamówienie będzie polegało na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych,
- zamówienie było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z jego przedmiotem,
- całkowita wartość tego zamówienia została uwzględniona przy obliczaniu jego wartości,
- w opisie zamówienia podstawowego wskazano ewentualny zakres tych usług lub robót budowlanych oraz warunki, na jakich zostaną one udzielone.
Dzień udzielenia zamówienia podstawowego to dzień podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zgodnie natomiast z art. 32 ust. 5 dyrektywy 2014/24/UE „Procedurę negocjacyjną bez uprzedniej publikacji można stosować do nowych robót budowlanych lub usług polegajacych na powtórzeniu podobnych robót budowlanych lub usług powierzonych wykonawcy, któremu ta sama instytucja zamawiajaca udzieliła pierwotnego zamówienia, pod warunkiem że takie roboty budowlane lub usługi pozostają w zgodności z podstawowym projektem, na który udzielono pierwotnego zamówienia na podstawie jednej z procedur zgodnie z art. 26 ust. 1. Podstawowy projekt musi wskazywać zakres ewentualnych dodatkowych robót budowlanych lub usług oraz warunki, na jakich zostaną one udzielone. Możliwość zastosowania tej procedury musi być wskazana już w chwili ogłoszenia pierwszego projektu, a całkowita szacunkowa wartosc dalszych robót budowlanych lub usług musi zostać uwzględniona przez instytucje zamawiające w ząakresie stosowania przez nie przepisów art. 4. Procedura ta może być stosowana wyłcznie w okresie trzech lat od chwili zawarcia pierwotnej umowy.”
Użyte w art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp wyrażenia „polegającego na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych” oraz „jest zgodne z jego przedmiotem” oznacza, że przedmiotem zamówienia, o którym mowa w tym przepisie, nie może być usługa lub robota budowlana nieujęta w opisie przedmiotu zamówienia podstawowego.
W uchwale z dnia 4 lutego 2015 r., KIO/KD 3/15, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „Powołany przez zamawiającego art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp określa jedną z przesłanek trybu zamówienia z wolnej ręki, a mianowicie tę przesłankę, którą zamawiający - w niniejszym stanie faktycznym - wskazał, jako podstawę jego zastosowania. Jak stanowi powyższy przepis zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli w przypadku udzielenia, w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień uzupełniających, stanowiących nie więcej niż 50% wartości zamówienia podstawowego i polegających na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień, jeżeli zamówienie podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego, a zamówienie uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego.”
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej „Zamówienie uzupełniające powinno być zgodne z przedmiotem zamówienia, a więc, jak stanowi dyrektywa 2004/18/WE, zgodne z „projektem podstawowym”. Dokonując przy tym wykładni prounijnej oraz przyjmując słownikowe znacznie słowa „projekt”, jako „zamiar, zamysł, zamierzony plan działania”, za „podstawowy projekt” czy za „przedmiot zamówienia podstawowego”, w rozumieniu ustawy, należy przyjąć jako planowane przez zamawiającego zamówienia, obejmujące zarówno zamówienie pierwotne (podstawowe), jak i zamówienia uzupełniające (zob. „System zamówień publicznych w Polsce pod redakcją Jacka Sadowego, wydawnictwo Urzędu Zamówień Publicznych, Warszawa, 2013 r.).
Oznacza to, iż wykonanie zamówienia uzupełniającego nie musi się odbywać w tym samym miejscu, w którym realizowane jest zamówienie podstawowe. Konieczne jest jednak powiązanie prac realizowanych w ramach zamówienia uzupełniającego z określonymi zamierzeniami, planami inwestycyjnymi realizowanymi w ramach zamówienia podstawowego. Zamawiający może bowiem udzielić zamówień uzupełniających na roboty budowlane tylko i wyłącznie w zakresie zamówienia podstawowego. Tymczasem zamawiający nie wykazał, iż przedmiot zamówienia udzielonego w trybie z wolnej ręki (art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp) był częścią szerszego projektu czy przedsięwzięcia budowlanego, w którego zakres wchodzi zamówienie podstawowe, a tym samym, aby było ono zgodne z zamówieniem podstawowym.
Przeciwnie, podniesione przez niego argumenty oraz przedstawione okoliczności faktyczne potwierdzają, że prace zrealizowane w ramach zamówienia uzupełniającego takim planem objęte nie były. Pojawiły się one dopiero na skutek zaistnienia określonych okoliczności, wskazanych następnie przez zamawiającego w treści uzasadnienia zastosowania tego trybu. Zamawiający podniósł bowiem, że „w trakcie realizacji zamówienia podstawowego zaobserwowano liczne zniszczenia nawierzchni ul. Naruszewicza na odcinku nie objętym przebudową”, jak również, że „dla poprawy bezpieczeństwa wszystkich uczestników ruchu oraz aby okolica nowo wybudowanego mostu była estetyczna niezbędny jest remont ww. ulicy”. Zamówienie uzupełniające w takim zakresie - jak zamawiający wskazał w treści uzasadnienie jego zastosowania - nie było przez niego wcześniej przewidywane, a o jego zrealizowaniu zdecydowały kwestie bezpieczeństwa i estetyki, a nie fakt ich przewidywania na wcześniejszym etapie postępowania.”
W postępowaniu, którego dotyczy uchwała KIO/KD 3/15, Prezes Urzędu Zamowień Publicznych uznał, że nieuprawnione było działanie zamawiającego polegające na zleceniu w trybie wolnej ręki w ramach zamówień uzupełniających realizacji innych robót budowlanych niż objęte i zgodne z zamówieniem podstawowym.
Zamawiający, wskazując w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia, przyczyny wyboru trybu z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poinformował, iż w trakcie realizacji zamówienia podstawowego zaobserwował liczne zniszczenia nawierzchni ul. Naruszewicza na odcinku nieobjętym zamówieniem podstawowym. Także z analizy dokumentacji oraz wyszczególnionego zakresu przedmiotu zamówienia uzupełniającego wynikało jednoznacznie, iż odcinek ulicy objęty tym zamówieniem nie znajdował się w zakresie przedmiotu zamówienia podstawowego. Zamówienie podstawowe obejmowało m.in. przebudowę ul. Naruszewicza od ulicy Szopena do mostu przez rzekę Wisłok. Natomiast zamówienie uzupełniające obejmowało wykonanie nowych warstw nawierzchni z betonu asfaltowego w ciągu ul. Naruszewicza na odcinku od skrzyżowania z ul. Targową (ulica ta przechodzi w ulicę Szopena na skrzyżowaniu z ul. Naruszewicza)do ul. Zamenhoffa. Były to inne, niepokrywające się odcinki ul. Naruszewicza. Tym samym zamówienie uzupełniające w zakresie, w jakim dotyczyło nowego odcinka ulicy Naruszewicza, nie było zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego, gdyż wykraczało poza zakres zamówienia podstawowego. W istocie zamówienie uzupełniające stanowiło nowe zamówienie, niezwiązane z zamówieniem podstawowym i powinno być udzielone w trybie konkurencyjnym.
W uchwale z dnia 10 października 2017 r., KIO/KD 58/17, Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp zwróciła uwagę, że sformułowanie „zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego”, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym przed dniem 28 lipca 2016 r. oraz w art. 19 ust. 3 pkt 2 lit. b ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, nie może być rozumiane jako odniesienie do robót polegających jedynie na wykonywaniu takich samych rodzajowo prac lub czynności, jak prace lub czynności objęte zamówieniem podstawowym, np. wykonywanie wykopów, odwodnienie, karczowanie drzew, należy bowiem zwrócić uwagę, że ustawodawca w w art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp użył już formułowania: „polegających na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień”, co należy rozumieć jako właśnie powtórzenie tego samego rodzaju czynności lub prac, jak te wchodzące w skład zamówienia podstawowego.
W związku z powyższym należy stwierdzić, że przedmiot zamówienia w danym postępowaniu identyfikowany jest przez takie jego cechy, jak m.in. rodzaj zamówienia, zakres, miejsce jego realizacji, czy stopień skomplikowania. Zakres przedmiotu zamówienia obejmuje z kolei wskazanie np. ilości i rodzaju produktów, które mają być dostarczone (w przypadku dostaw), czas i rodzaj czynności, które mają być wykonywane w przypadku usług, czy rodzaj czynności, jakie muszą być wykonane i ilość lub rodzaj obiektów budowlanych, jakie mają powstać, być przebudowane, czy remontowane, w przypadku robót budowlanych. Jak wskazano wyżej, czynnikiem identyfikującym dane zamówienia jest też miejsce jego wykonania. Sformułowanie "zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego" musi być więc rozumiane, jako zgodne z tymi cechami przedmiotu zamówienia podstawowego, które są dla niego charakterystyczne, jak m.in. zakres i miejsce realizacji.
W przypadku robót budowlanych oznacza to, że zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego są roboty wykonywane w tym samym miejscu, co zamówienie podstawowe i zmierzające do powstania / przebudowania tych samych obiektów budowlanych (np. obiektów liniowych), które były objęte zamówieniem podstawowym.
Nie można zatem uznać za zgodne z zamówieniem podstawowym robót, które wykraczają poza miejsce realizacji zamówienia podstawowego i których celem jest realizacja zupełnie nowych obiektów budowlanych, nieobjętych zakresem zamówienia podstawowego. Roboty takie są bowiem niezgodne z zamówieniem podstawowym, tj. z jego zakresem i miejscem wykonania, które to konkretne zamówienie podstawowe identyfikują.”
Ustawodawca w celu powtórzenia w zamówieniach uzupełniających jedynie takich samych rodzajowo prac, jak w zamówieniu podstawowym, użył dwukrotnie w tym samym przepisie dwóch różnych pojęć: raz - „polegającego na powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych” i drugi raz - „i jest zgodne z jego przedmiotem”. Należy przyjąć, że oba te sformułowania oznaczać muszą coś innego. Sformułowanie „i jest zgodne z jego przedmiotem” nie może oznaczać czynności lub prac „polegających na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień”, czyli nie może ograniczać się wyłącznie do rodzajowego powtórzenia takich samych robót, jak wchodzące w skład zamówienia podstawowego.
W związku z powyższym należy stwierdzić, że przedmiot zamówienia w danym postępowaniu identyfikowany jest przez takie jego cechy, jak m.in. rodzaj zamówienia, zakres, miejsce jego realizacji, czy stopień skomplikowania. Zakres przedmiotu zamówienia obejmuje z kolei wskazanie np. ilości i rodzaju produktów, które mają być dostarczone (w przypadku dostaw), czas i rodzaj czynności, które mają być wykonywane w przypadku usług, czy rodzaj czynności, jakie muszą być wykonane i ilość lub rodzaj obiektów budowlanych, jakie mają powstać, być przebudowane, czy remontowane, w przypadku robót budowlanych. Czynnikiem identyfikującym dane zamówienia jest też miejsce jego wykonania. Sformułowanie „i jest zgodne z jego przedmiotem” musi być rozumiane, jako zgodne z tymi cechami przedmiotu zamówienia podstawowego, które są dla niego charakterystyczne, jak m.in. zakres i miejsce realizacji.
W przypadku robót budowlanych oznacza to, że zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego są roboty wykonywane w tym samym miejscu, co zamówienie podstawowe i zmierzające do powstania lub przebudowania tych samych obiektów budowlanych, które były objęte zamówieniem podstawowym. Nie można zatem uznać za zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowwgo, robót, które wykraczają poza miejsce realizacji zamówienia podstawowego i których celem jest realizacja zupełnie nowych obiektów budowlanych, nieobjętych zakresem zamówienia podstawowego. Roboty takie są bowiem niezgodne z zamówieniem podstawowym, tj. z jego zakresem i miejscem wykonania, które to konkretne zamówienie podstawowe identyfikują (zob. uchwałę z dnia 10 października 2017 r., KIO/KD 58/17).
W uchwale z dnia 1 kwietnia 2014 r., KIO/KD 25/14, zwrócono uwagę, że „(...) przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych stanowią płaszczyznę dla oceny legalności działań zamawiających, to uzasadnionym jest ich interpretację oprzeć na wskazaniach dyrektywy 2004/18/WE, w tym jej art. 31 ust. 4 lit. b), zgodnie z którym „Instytucje zamawiające mogą udzielać zamówień publicznych w drodze procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu w następujących przypadkach - w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane i usługi: w odniesieniu do nowych robót lub usług polegających na powtarzaniu podobnych robót lub usług powierzonych wykonawcy, któremu te same instytucje zamawiające udzieliły pierwotnego zamówienia, pod warunkiem, że takie roboty lub usługi pozostają w zgodności z podstawowym projektem, na który udzielono pierwotnego zamówienia, zgodnie z procedurą otwartą lub ograniczoną. Możliwość zastosowania tej procedury musi być wskazana w zaproszeniu do ubiegania się o realizację pierwszego projektu a całkowita wartość zamówienia na kolejne roboty budowlane jest uwzględniana przez instytucję zamawiającą w zakresie stosowania przez nią przepisów art. 7 (...).”
Z przytaczanych przepisów art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp oraz art. 31 ust. 4 lit. b dyrektywy 2004/18/WE jednoznacznie wynika, że obydwa akty prawne odwołują się do pojęcia zgodności zamówienia uzupełniającego z przedmiotem zamówienia podstawowego (inaczej mówiąc zgodności z podstawowym projektem, na który udzielono pierwotnego zamówienia). W praktyce nie są odosobnione przypadki, że planowane przedsięwzięcia budowlane (objęte szerszymi projektami) wykonuje się etapowo w ramach kolejnych zadań inwestycyjnych, których termin realizacji może być uzależniony od pozyskania środków finansowych. W takiej sytuacji, gdy opis zamówienia podstawowego stwierdza, że jest ono realizowane w ramach oznaczonego projektu, nie zachodziłyby żadne przeszkody, aby udzielić z wolnej ręki zamówienia uzupełniającego wykonawcy zamówienia podstawowego.
Uchwały z dnia 4 lutego 2015 r., KIO/KD 3/15, z dnia 10 października 2017 r., KIO/KD 58/17, z dnia 10 października 2017 r., KIO/KD 58/17 i z dnia 1 kwietnia 2014 r., KIO/KD 25/14, pozostają aktualne na gruncie obowiązującego art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Opracowanie: Zespół wPrzetargach