Zamawiający wszczął postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp, na wykonanie robót budowlanych pod nazwą „Połączenie al. Rejtana z ul. Szopena wraz z przebudową mostu”.
W uzasadnieniu zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki zamawiający wskazał, że „W trakcie realizacji zamówienia podstawowego zaobserwowano liczne zniszczenia nawierzchni ul. Naruszewicza na odcinku nieobjętym przebudową. Dla poprawy bezpieczeństwa wszystkich uczestników ruchu oraz aby okolica nowo wybudowanego mostu była estetyczna niezbędny jest remont ww. ulicy. W związku z tym, iż wykonawca - firma S. realizuje wszystkie roboty zamówienia podstawowego oraz teren budowy został przekazany dotychczasowemu wykonawcy do czasu zakończenia inwestycji, stąd wskazane jest, aby roboty uzupełniające wykonywał ten sam wykonawca”.
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp2004 (aktualnie art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp), zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki w przypadku udzielenia w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień uzupełniających, stanowiących nie więcej niż 50% wartości zamówienia podstawowego i polegających na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień, jeżeli zamówienie podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego, a zamówienie uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego.
W ocenie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych nie została natomiast spełniona przesłanka zgodności zamówienia udzielonego w trybie wolnej ręki z zamówieniem podstawowym.
Nieuprawnione jest bowiem działanie zamawiającego polegające na zleceniu w trybie wolnej ręki w ramach zamówień uzupełniających realizacji innych robót budowlanych niż objęte i zgodne z zamówieniem podstawowym.
Zamawiający może więc udzielić zamówień uzupełniających na usługi lub roboty budowlane tylko w zakresie zamówienia podstawowego. Tymczasem zamawiający wskazując w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia przyczyny wyboru trybu z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt. 6 Pzp2004 wskazał, że w trakcie realizacji zamówienia podstawowego zaobserwował liczne zniszczenia nawierzchni ul. Naruszewicza na odcinku nieobjętym zamówieniem podstawowym.
Z analizy dokumentacji oraz wyszczególnionego zakresu przedmiotu zamówienia uzupełniającego wynikało jednoznacznie, że odcinek ulicy objęty tym zamówieniem nie znajdował się w zakresie przedmiotu zamówienia podstawowego. Zamówienie podstawowe obejmowało m. in. przebudowę ul. Naruszewicza od ulicy Szopena do mostu przez rzekę Wisłok. Natomiast zamówienie uzupełniające obejmowało wykonanie nowych warstw nawierzchni z betonu asfaltowego w ciągu ul. Naruszewicza na odcinku od skrzyżowania z ul. Targową (ulica ta przechodzi w ulicę Szopena na skrzyżowaniu z ul. Naruszewicza) do ul. Zamenhoffa. Były to inne, nie pokrywające się odcinki ul. Naruszewicza. Zamówienie uzupełniające w zakresie, w jakim odnosiło się do nowego odcinka ulicy Naruszewicza, nie było zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego, gdyż wykraczało poza zakres zamówienia podstawowego. Oznacza to, że zamówienie uzupełniające stanowiło nowe zamówienie, niezwiązane z zamówieniem podstawowym i powinno być udzielone w trybie konkurencyjnym.
Reasumując, z okoliczności faktycznych sprawy wynika, iż Zamawiający nie wykazał spełnienia przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp2004, uprawniających do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający naruszył tym samym art. 67 ust. 1 pkt 6 oraz art. 10 Pzp2004.
Zamawiający wniósł zastrzeżenia, które nie zostały uwzględnione ani przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, ani przez Krajową Izbę Odwoławczą (uchwała KIO/KD 3/15).
Oceniając zastrzeżenia kontrolowanego Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych i uznała je za słuszne.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „Zamówienie uzupełniające powinno być zgodne z przedmiotem zamówienia, a więc, jak stanowi dyrektywa 2004/18/WE, zgodne z „projektem podstawowym”. Dokonując przy tym wykładni prounijnej oraz przyjmując słownikowe znacznie słowa „projekt”, jako „zamiar, zamysł, zamierzony plan działania”, za „podstawowy projekt” czy za „przedmiot zamówienia podstawowego”, w rozumieniu ustawy, należy przyjąć jako planowane przez zamawiającego zamówienia, obejmujące zarówno zamówienie pierwotne (podstawowe), jak i zamówienia uzupełniające. (System zamówień publicznych w Polsce pod redakcją Jacka Sadowego, wydawnictwo UZP, W-wa 2013).Oznacza to, iż wykonanie zamówienia uzupełniającego nie musi się odbywać w tym samym miejscu, w którym realizowane jest zamówienie podstawowe. Konieczne jest jednak powiązanie prac realizowanych w ramach zamówienia uzupełniającego z określonymi zamierzeniami, planami inwestycyjnymi realizowanymi w ramach zamówienia podstawowego. Zamawiający może bowiem udzielić zamówień uzupełniających na roboty budowlane tylko i wyłącznie w zakresie zamówienia podstawowego. Tymczasem zamawiający nie wykazał, iż przedmiot zamówienia udzielonego w trybie z wolnej ręki (art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p.) był częścią szerszego projektu czy przedsięwzięcia budowlanego, w którego zakres wchodzi zamówienie podstawowe, a tym samym, aby było ono zgodne z zamówieniem podstawowym.
Przeciwnie, podniesione przez niego argumenty oraz przedstawione okoliczności faktyczne potwierdzają, że prace zrealizowane w ramach zamówienia uzupełniającego takim planem objęte nie były.
Pojawiły się one dopiero na skutek zaistnienia określonych okoliczności, wskazanych następnie przez zamawiającego w treści uzasadnienia zastosowania tego trybu. Zamawiający podniósł bowiem, że „w trakcie realizacji zamówienia podstawowego zaobserwowano liczne zniszczenia nawierzchni ul. Naruszewicza na odcinku nie objętym przebudową”, jak również, że „dla poprawy bezpieczeństwa wszystkich uczestników ruchu oraz aby okolica nowo wybudowanego mostu była estetyczna niezbędny jest remont ww. ulicy”. Zamówienie uzupełniające w takim zakresie - jak zamawiający wskazał w treści uzasadnienie jego zastosowania - nie było przez niego wcześniej przewidywane, a o jego zrealizowaniu zdecydowały kwestie bezpieczeństwa i estetyki, a nie fakt ich przewidywania na wcześniejszym etapie postępowania.
Reasumując, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że w przedmiotowej sprawie - nie zaistniała przesłanka do udzielenia zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Uchwała KIO/KD 3/15 pozostaje aktualna na gruncie art. 214 ust. pkt 7 NPzp.
Źródło:
„Wyniki przeprowadzonych w 2014 r. przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych kontroli zamówień współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej. Urząd Zamówień Publicznych 2015 r. IV.2.7. Zamówienie na przebudowę ulicy wraz z przebudową mostu, art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp", s. 43.