W wyroku z dnia 27 sierpnia 2019 r., KIO 1585/19, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że w doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że zasada swobody umów i równości stron stosunku zobowiązaniowego, wynikająca z art. 353[1] k.c. na gruncie zamówień publicznych podlega modyfikacji i specyficznemu ograniczeniu.
Ograniczenie to przejawia się w różnych aspektach.
Po pierwsze - zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta.
Po drugie - zamawiający określa zasady, na których umowę chce zawrzeć, po trzecie - strony nie mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej.
Przyjmuje się zatem, że na gruncie zamówień publicznych dopuszczalna jest sytuacja, w której zamawiający, przygotowując umowę o zamówienie publiczne przerzuci znaczną część ryzyka 13 kontraktowego na wykonawcę. Uprzywilejowana pozycja zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz zasadniczo jednostronne określanie istotnych warunków przyszłej umowy sprawiają, że umowy o udzielenie zamówienia publicznego są porównywane do umów adhezyjnych. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać.
Zgodnie z regułą wyrażoną w art. 5 k.c., nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
Przy formułowaniu postanowień dotyczących kar umownych w zamówieniach publicznych niezwykle istotne jest wyważenie interesów obu stron stosunku zobowiązaniowego wynikających z przyszłej umowy.
Zamawiający posiada uzasadniony interes, którego celem jest zagwarantowanie należytej realizacji zamówienia publicznego i dbałość o finanse publiczne, z drugiej strony nie można zapominać o interesie przedsiębiorców, ubiegających się o udzielenie zamówienia. Działania zamawiającego nie mogą jednak prowadzić do przerzucenia na wykonawców zbyt dużych ryzyk i odpowiedzialności za zdarzenia, na które nie mają oni wpływu.
Urząd Zamówień Publicznych w raporcie dotyczącym stosowania kar umownych w zamówieniach publicznych (Warszawa, 2018r.) stwierdził m.in., że „efektem określania przez zamawiających restrykcyjnych i często nieproporcjonalnych do wartości przedmiotu zamówienia kar umownych jest mała liczba ofert składanych w postępowaniu oraz wliczanie przez wykonawców wysokości kar umownych w cenę oferty. Podobnie jest w przypadku postanowień umownych, które przerzucają odpowiedzialność na wykonawców za większość ryzyk. Postanowienia umowne tego typu w praktyce prowadzą do podniesienia ceny realizowanego zamówienia, ponieważ racjonalni wykonawcy uwzględniają ryzyko zapłaty kary umownej oraz inne ryzyka w oferowanej cenie”.
W przywołanym raporcie wskazano także, że „kary umowne powinny być określone w wysokości adekwatnej do ewentualnej szkody - tak aby spełniały swoje funkcje, ale nie zniechęcały do udziału w zamówieniach publicznych. Zamawiający powinni mieć na uwadze, że wykonawcy nie odpowiadają za zdarzenia, na których powstanie nie mają wpływu, a wysokość kar umownych nie może być dowolna.”
Przy rozważaniu kar umownych, Krajowa Izba Odwoławcza przyjęła - zgodnie z wyjaśnieniami zamawiającego - iż sformułowanie „opóźnienie” użyte w kwestionowanych postanowieniach umowy dotyczy sytuacji, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi.
Analizując wprowadzoną przez zamawiającego we wzorze umowy regułę odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienia w wykonaniu obowiązków umownych i gwarancyjnych niezależnie do jego winy, Krajowa Izba Odwoławcza doszła do przekonania, że takie ustalenie reguł odpowiedzialności nie znajduje racjonalnego uzasadnienia i pociąga za sobą zbyt duże ryzka po stronie wykonawców.
Postanowienia te przewidują bowiem odpowiedzialność wykonawcy za każde, również niezależne od przyczyn leżących po stronie wykonawcy, opóźnienia wykonawcy i podwykonawcy w wykonywaniu obowiązków umownych oraz gwarancyjnych.
Za rażąco naruszające równowagę kontraktową stron Krajowa Izba Odwoławcza uznała przewidzianą we wzorze umowy możliwość odstąpienia przez zamawiającego od umowy w przypadku jakiegokolwiek naruszenia postanowień umowy, w tym opóźnienia w realizacji usługi, a także możliwość powierzenia wykonania zastępczego w przypadku opóźnienia wykonawcy i podwykonawcy.
Postanowienia tego rodzaju wprowadzają po stronie zamawiającego możliwość odstąpienia od umowy z błahych, niezależnych od wykonawcy przyczyn oraz dodatkowo obciążenia go kosztami zastępczego zlecenia usługi, co pociąga za sobą zbyt duże i nieuzasadnione ryzyko kontraktowe po stronie wykonawcy. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że instytucja odstąpienia od umowy niweczy cały stosunek zobowiązaniowy i ze względu na interesy obu stron winna być ona ostatecznością. Tymczasem w projektowanych przez zamawiającego postanowieniach umowy, w sytuacji naruszenia obowiązków umowy, w tym niezależnego od wykonawcy opóźnienia w realizacji usługi zamawiający przewidział sobie prawo nie tylko do naliczenia kar umownych, ale także odstąpienia od umowy oraz zlecenia wykonawstwa zastępczego na koszt wykonawcy.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej tak daleko idące sankcje jakie może ponieść wykonawca w sytuacji jakiegokolwiek naruszenia postanowień umowy, w tym niezawinionego opóźnienia w realizacji usługi naruszają w sposób rażący równowagę kontraktową stron stosunku zobowiązaniowego, który i tak na gruncie zamówień publicznych doznaje ograniczenia. Z tych względów Krajowa Izba Odwoławcza nakazała dokonanie zmian we wzorze umowy.
Opracowanie: Józef Edmund Nowicki