Odwołujący argumentowali, iż wysokość kar umownych, jakie Zamawiający przewidział w umowie stanowi naruszenie art. 353[1], art. 483 i art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14, 36 ust. 1 pkt 16 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na fakt, iż kary te są rażąco wygórowane, wykraczają poza odszkodowawczą i prewencyjną funkcję kary umownej.
Odnosząc się do powyższego Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że żaden z Odwołujących nie podjął nawet próby przeprowadzenia dowodu, nie przedstawili żadnej symulacji, która potwierdzałaby, że podjęcie się realizacji zamówienia wiązałoby się dla wykonawcy z tak wysokim ryzykiem, że wyłącza ono ekonomiczną celowość ubiegania się o zamówienie, co w konsekwencji wyłącza lub niezasadnie ogranicza konkurencję w postępowaniu. Należy przy tym mieć na uwadze specyfikę umów zawieranych w trybie ustawy Pzp, w przypadku których Zamawiający wyposażony został w większą możliwość określania zasad realizacji umowy.
Zgodnie z art. 36 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający zobowiązany jest podać w specyfikacji istotnych warunków zamówienia istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach. Ustawa Pzp przyznaje więc zamawiającym możliwość określenia istotnych postanowień przyszłej umowy (a za takie należy uznać m.in. postanowienia określające odpowiedzialności kontraktowej) i podania ich do wiadomości wykonawców, którzy akceptują te postanowienia przystępując do udziału w postępowaniu. Fakt skorzystania przez Zamawiającego z przyznanego ustawowo uprawnienia kształtowania treści umowy nie stanowi sam w sobie o naruszeniu zasady swobody umów.
W postępowaniu Odwołujący nie przedstawili żadnego wywodu, który potwierdzałby naruszenie wskazanych przez nich przepisów ustawy Pzp i K.c. Obaj Odwołujący nie wykazali sprzeczności zaskarżonych postanowień z właściwością (naturą stosunku), nie można też uznać zarzutów za zasadne z powodu naruszenia bliżej nieokreślonych zasad współżycia społecznego. W zaskarżonych postanowieniach Krajowa Izba Odwoławcza nie dopatrzyła się naruszenia art. 487 § 2 K.c., definiującego zobowiązanie wzajemne. Zarzuty obu odwołań w tym zakresie uznano za dążenie do korzystniejszego dla wykonawców ukształtowania postanowień przyszłej umowy, nie zaś za zwalczanie działań Zamawiającego naruszających przepisy prawa.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że wykonawcy zmierzając do ukształtowania wysokości kar umownych powołali się na wysokość ewentualnej szkody jaką mógłby ponieść Zamawiający z tytułu naruszenia obowiązków, o których mowa we wzorze umowy oraz na okoliczność, iż konieczność natychmiastowego uiszczenia tak wysokich kar umownych narazi wykonawcę na utratę płynności finansowej. Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła stanowiska Odwołujących. Po pierwsze, wykonawca ma możliwość sądowego kwestionowania roszczenia o zapłatę kary umownej. Po drugie, miarkowanie wysokości kary umownej leży w prerogatywie władzy sądowej, co wynika z art. 484 § 2 kodeksu cywilnego. Przepis ten obejmuje również swoim zakresem miarkowanie kary umownej rażąco wygórowanej. Po trzecie, nie sposób wskazać na tym etapie postępowania, że wysokość kary umownej na poziomie 0,5% jest właściwa, zaś na poziomie 2% rażąco wygórowana.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że żaden z Odwołujących nie wykazał wartości szkody jaką potencjalnie mógłby ponieść Zamawiający w tytułu braku realizacji obowiązków wskazanych we wzorze umowy.
Odwołujący nie podjęli próby rzetelnego wykazania, iż wysokość kary umownej na poziomie 2% oraz 0,1% wynagrodzenia brutto stanowi naruszenie zasady konkurencyjności postępowania.
Wyrok z dnia 30 lipca 2018 r., KIO 1380/18 KIO 1384/18
Źródło: www.uzp.gov.pl