Czy zamawiający może przewidzieć w umowie maksymalną wysokość kar umownych w wysokości 30% zatwierdzonej kwoty kontraktowej?
Kara umowna jest instrumentem do zmotywowanie wykonawcy do prawidłowego wykonania zobowiązania dolegliwa dla wykonawcy, ale nie może przekraczać granic motywacji wykonawcy do realizacji zamówienia i stanowić podstawy do wzbogacenia się zamawiającego
W ramach rozpoznawanego zarzutu podnoszono, że zamawiający przewidział rażąco wygórowane kary umowne. Argumentacja odwołującego ograniczyła się do przeliczenia wartości procentowych na polski złoty. Wskazywano również, że kara nie może stanowić źródła nieuzasadnionego wzbogacenia się kosztem wykonawcy, szczególnie gdy zamawiający nie poniesie żadnej szkody, co w ocenie odwołującego uzasadnia modyfikację kar w sposób wskazany w żądaniu. Postulowano też o wprowadzenie mechanizmu anulowania kary za zwłokę za przekroczenie terminu kluczowego, kiedy zostanie zachowany termin w postaci czasu na ukończenie.
Krajowa Izba Odwoławcza uznala, że ogólną przesłanką odpowiedzialności odszkodowawczej ex contractu jest niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania (art. 471 k.c.). Syntetyczna formuła, którą posługuje się art. 471 k.c. obejmuje wszystkie przypadki, gdy zachodzi rozbieżność między prawidłowym spełnieniem świadczenia - określonym w treści zobowiązania oraz art. 354 i nast. k.c., a stanem rzeczywistym.
Należy zaznaczyć, że podstawową funkcją kary umownej jest jej funkcja kompensacyjna, która przejawia się tym, że kara umowna stanowi dla wierzyciela surogat odszkodowania z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Świadczenie kary umownej prowadzi zatem do naprawienia w całości lub części szkody powstałej po stronie wierzyciela. Kary umowne są również narzędziem o funkcji mobilizującej i dyscyplinującej stronę umowy do należytego wykonywania umowy.
Zadania te można określić mianem funkcji stymulacyjnej kary umownej, bowiem zastrzeżenie kary umownej ma mobilizować dłużnika do prawidłowego wykonania zobowiązania.
Kara umowna jest dodatkowym zastrzeżeniem umownym, wprowadzanym do umowy w ramach swobody kontraktowania, mającym na celu wzmocnienie skuteczności więzi powstałej między stronami w wyniku zawartej przez nie umowy i służy realnemu wykonaniu zobowiązań.
W wyroku z dnia 27 lutego 2013 r., I ACa 99/13, Sąd Apelacyjny we Wrocławiu uznał, że „zadaniem kary umownej jest zabezpieczenie wykonania zobowiązania, tym samym zwiększenie realności wykonania zobowiązania oraz ułatwienie naprawienia szkody. Takie oddziaływanie można określić mianem funkcji stymulacyjnej kary umownej, bowiem jej zastrzeżenie ma mobilizować dłużnika do prawidłowego wykonania zobowiązania. Kara umowna w tym zakresie służy ochronie interesów prawnych wierzyciela”.
W ocenie Sądu Apelacyjnego w Łodzi (wyrok z dnia 7 lutego 2013 r., I ACa 1107/12) „podstawowe funkcje kary umownej, jakimi są funkcja stymulująca wykonanie zobowiązania, funkcja represyjna w postaci sankcji za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy oraz funkcja kompensacyjna, polegająca na naprawieniu szkody, jeśli wierzyciel ją poniósł, bez konieczności precyzyjnego wyliczania jej wysokości, ułatwia realizację dochodzonego uprawnienia. Dlatego postuluje się ostrożne i powściągliwe stosowanie prawa redukcji, pamiętając, że miarkowanie osłabia skutek stymulacyjno-represyjny oraz kompensacyjny kary umownej”. Stanowisko to podzielił również Sąd Okręgowy w Olsztynie w wyroku z dnia 12 lutego 2018 r., V GC 10/16.
W wyroku z dnia 4 lutego 2019 r., KIO 51/19, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zamawiający ma prawo korzystać z wyżej wskazanych funkcji kar umownych, aby zapewnić sobie możliwie szeroki wachlarz gwarancji, że wykonawca będzie wykonywał zamówienie publiczne w sposób oczekiwany przez zamawiającego, terminowy i zgodny z wymaganymi standardami.
Zamawiający przewidział maksymalną wysokość kar umownych - 30% zatwierdzonej kwoty kontraktowej. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej samo działanie zamawiającego, polegające na dążeniu do zwiększenia odpowiedzialności wykonawców za należyte wykonanie zamówienia jest działaniem uprawnionym, nie uchybiającym zasadzie swobody umów. Zamawiający w sposób precyzyjny określił w przyszłym zobowiązaniu kontraktowym zasady nakładania kar umownych, określając zarówno ich wysokość, jak i zobowiązania, których niewykonanie lub nienależyte wykonanie będzie prowadziło do obciążenia wykonawcy.
Krajowa Izba Odwołwcza zwróciła uwagę, że kara umowna może stanowić nie tylko surogat odszkodowania, ale jej celem może być również zmotywowanie wykonawcy do prawidłowego wykonania zobowiązania. Cel ten może być zrealizowany tylko w sytuacji, gdy przewidziana kara będzie dolegliwa dla wykonawcy. O karze rażąco wygórowanej można mówić, zdaniem Krajowej Izby Odwołwczej, w sytuacji, gdy wysokość kar przekracza granice motywacji wykonawcy do realizacji zamówienia i stanowi podstawę dla zamawiającego do wzbogacenia się.
Krajowa Izba Odwołwcza uznała, że wykonawca podejmując decyzję o złożeniu oferty powinien, uwzględniając ciężar nałożonych zobowiązań i wynikające stąd ryzyko, zabezpieczyć swoje interesy odpowiednio kalkulując cenę, w szczególności, kiedy zamawiający jasno określił maksymalną wysokość kar, na poziomie 30% wartości kontraktu.
Wyrok z dnia 4 lutego 2019 r., KIO 51/19
Źródło: www.uzp.gov.pl