Powszechnym elementem umów w sprawach zamówień publicznych jest kara umowna. Popularność kary umownej wynika z możliwości dochodzenia zapłaty kwoty pieniężnej za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia publicznego. Jeśli uchybienie wykonawcy polega na niedotrzymaniu terminu wykonania zamówienia publicznego, kara umowna, w razie jej zastrzeżenia, typowo należna jest za opóźnienie albo za zwłokę wykonawcy.
W obiegowej opinii przyjmuje się, że w przypadku zastrzeżenia kary umownej za opóźnienie bez znaczenia pozostają przyczyny leżące u podstaw opóźnienia oraz zawinienie dłużnika (wykonawcy). Przyjęcie takiego stanowiska, zależnie od stanu faktycznego sprawy, może być jednak błędem. Kara umowna jest ustalonym z góry zryczałtowanym odszkodowaniem, powiązanym z reżimem odpowiedzialności kontraktowej. Przemawia za tym m.in. umiejscowienie przepisów dotyczących kary umownej (art. 483 - 484 k.c.) wśród przepisów odnoszących się do reżimu odpowiedzialności kontraktowej.
Zwłoka w świetle art. 476 k.c. jest opóźnieniem kwalifikowanym dłużnika, wynikającym z okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. Opóźnienie nie jest zwłoką tylko wówczas, gdy dłużnik udowodni, że nastąpiło on z przyczyn za które odpowiedzialności nie ponosi, wierzyciel zaś musi tylko wykazać, że świadczenie nie zostało spełnione w terminie, nie obciąża go natomiast dowód, że przybrało ono postać zwłoki. Przy czym oceny, czy chodzi o okoliczności, za które dłużnik ewentualnie odpowiada, dokonuje się według ogólnych zasad odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania (art. 471-474 k.c.).
Opóźnienie nie jest zwłoką tylko wówczas, gdy dłużnik udowodni, że nastąpiło ono z przyczyn, za które odpowiedzialności nie ponosi. Wierzyciel (zamawiający) - co oczywiste - musi tylko wykazać, że świadczenie nie zostało spełnione w terminie, nie obciąża go natomiast dowód, że przybrało ono postać zwłoki (tak w wyrokach Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 25 maja 2006 r., I ACa 1229/05; z dnia 22 czerwca 2006 r., I ACa 2321/05, z dnia 29 września 2010 r., V ACa 208/10 oraz wyroku Sądu Najwyższego z dnia 22 września 2011 r., V CSK 427/10 oraz z dnia 4 lutego 2011 r., III CSK 161/10).
Zgodnie z art. 476 k.c. dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela. Nie dotyczy to wypadku, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Z art. 476 k.c. należy zatem wyprowadzić wniosek, iż dłużnik dopuszcza się zwłoki, jeżeli opóźnia się ze spełnieniem świadczenia, a opóźnienie to jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność.
Z przepisu art. 476 k.c. wynika domniemanie prawne, iż nie dotrzymując terminu, dłużnik pozostaje w zwłoce, czyli niewykonanie zobowiązania w terminie wynikło z przyczyn, za które dłużnik odpowiada. Wobec tego wierzyciel nie musi udowadniać, że niedotrzymanie terminu spełnienia świadczenia jest spowodowane okolicznościami, za które dłużnik odpowiada. Rzeczą wierzyciela jest tylko wykazanie, iż termin wykonania zobowiązania upłynął bezskutecznie. W sytuacji jeżeli dłużnik twierdzi, iż nie popadł w zwłokę, lecz w opóźnienie zwykłe niestwarzające negatywnych dla niego następstw prawnych, to winien tę okoliczność wykazać.
Uwzględniając art. 476 zd. 2 k.c., dla zwłoki przesądzające znaczenie ma okoliczność, że jest to uchybienie terminowi świadczenia, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. Odnosząc to stwierdzenie do art. 471 in fine k.c., nasuwa się wniosek, że zwłoka jest szczególnym przypadkiem nienależytego wykonania zobowiązania, natomiast podstawową okolicznością obciążającą dłużnika jest także w tym wypadku jego wina nieumyślna w postaci niedbalstwa. Zgodnie bowiem z art. 472 k.c., jeżeli ze szczególnego przepisu ustawy albo z czynności prawnej nie wynika nic innego, dłużnik odpowiedzialny jest za niezachowanie należytej staranności.
W wyroku z dnia 16 stycznia 2013 r., II CSK 331/12, Sąd Najwyższy zwrócił uwagę, że obowiązek zapłaty kary umownej za opóźnienie powstaje wówczas, gdy naruszenie zobowiązania powstało na skutek okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. W wyroku II CSK 331/12 Sąd Najwyższy wskazał również, że nie można żądać kary umownej, gdy dłużnik obalił wynikające z art. 471 K.c. domniemanie, że opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. Zastrzec należy, że dochodząc kary umownej w opisywanym przypadku, wierzyciel nie musi udowadniać, że nieterminowe wykonanie zobowiązania nastąpiło na skutek okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. To dłużnika obciąża natomiast dowód braku odpowiedzialności za wskazane zdarzenie.
Powyższe nie oznacza, iż nie jest możliwe przyjęcie w umowie, że odpowiedzialność dłużnika jest szersza i obejmuje nawet okoliczności niezawinione przez niego. Przepis art. 472 K.c. statuuje odpowiedzialność dłużnika w reżimie odpowiedzialności kontraktowej na zasadzie winy (za niezachowanie należytej staranności). Przepis ten ma jednak charakter względnie obowiązujący dopuszcza więc możliwość modyfikowania granicy i zasady odpowiedzialności dłużnika. Dłużnik może więc przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, także tych niezależnych od niego (art. 473 § 1 k.c.). Dla osiągnięcia takiego rezultatu bardzo istotny jest właściwy sposób redakcji poszczególnych postanowień umownych. Powinien z nich wynikać, w sposób nie budzący wątpliwości, zamiar stron rozszerzenia odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie zobowiązania. Redagując umowę, należy mieć więc na względzie, że zastrzeżenie w umowie kary umownej „za opóźnienie”, bez wskazania dodatkowych przesłanek zmiany reżimu odpowiedzialności dłużnika, niekoniecznie oznacza, iż wierzyciel będzie miał możliwość skutecznego dochodzenia kary umownej w każdym przypadku opóźnienia się dłużnika w wykonaniu zobowiązania.
Skoro nienależyte wykonanie umowy zostało spowodowane okolicznościami, za które odpowiedzialność ponosi wyłącznie wierzyciel (inwestor) to dłużnik (wykonawca) nie może być zobowiązany do zapłaty kary umownej (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 września 2013 r., I CSK 748/12, LEX nr 1378171).
Należy zauważyć, że zgodnie z art. 473 k.c. stronom zobowiązania przysługuje uprawnienie do innego, szerszego lub węższego określenia okoliczności, za które dłużnik odpowiada; może ona również wynikać z przepisów ustawy. Wówczas, w konkretnym stosunku, zwłoką będzie również takie uchybienie terminowi świadczenia, którego przyczynę stanowiły okoliczności inne niż niezachowanie przez dłużnika należytej staranności. W takim wypadku, przy rozszerzeniu odpowiedzialności, niemożliwość postawienia dłużnikowi zarzutu zawinienia nie jest przeszkodą uznania, że pozostaje on w zwłoce. W skrajnym wypadku, gdy strony wprowadzą odpowiedzialność typu gwarancyjnego za skutek, zwłoka i opóźnienie nie będą się między sobą różniły. Wola stron co do rozszerzenia odpowiedzialności dłużnika z tytułu kary umownej powinna być jednak wyraźnie uzewnętrzniona. Odnosząc się do wskazanej kwestii zauważyć należy, że w granicach swobody kontraktowej (art. 3531 k.c., art. 473 § 1 k.c.) strony mogą umownie ukształtować zakres odpowiedzialności, kompensacji i rozkład ryzyka ponoszenia skutków niewykonania zobowiązania. Przepisy o karze umownej za niewykonanie lub niewłaściwe wykonanie zobowiązania niepieniężnego (art. 483 k.c.) mają bowiem charakter dyspozytywny (przepis ma charakter dyspozytywny, gdy jego zastosowanie w konkretnym stosunku prawnym może zostać wyłączone wolą stron).
Do kategorii przesłanek negatywnych kary umownej zalicza się brak winy dłużnika. Wykazanie przez dłużnika brak winy powoduje uchylenie obowiązku świadczenia kary umownej w tych stosunkach zobowiązaniowych, w których dłużnik odpowiada na zasadzie winy. Podkreślić należy, że użycie ogólnego sformułowania o karze umownej „za opóźnienie” także nie czyni jej niezależną od przyczyn niedochowania terminu spełnienia świadczenia.
Od kary umownej odróżnić należy dopuszczalne zastrzeżenie o charakterze gwarancyjnym, nakładające obowiązek zapłaty określonej kwoty pieniężnej w razie niewykonania (niewłaściwego wykonania) zobowiązania wskutek okoliczności, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności, do którego nie stosuje się przepisów o karze umownej. Taki charakter będzie miało postanowienie umowne w brzmieniu „za uchybienie terminu”, „bez względu na przyczynę niewykonanie lub niewłaściwe wykonanie zobowiązania”.
Nie ma przeszkód prawnych, aby wykonawca, na podstawie art. 473 § 1 k.c. przyjął w umowie odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania także z powodu okoliczności niezawinionych. Możliwość rozszerzenia (zaostrzenia) zakresu odpowiedzialności wykonawcy jest nieograniczona, ponieważ art. 473 § 1 k.c. w tym zakresie nie określa żadnych granic. Strony w umowie mogą więc przyjąć odpowiedzialność dłużnika niezależnie od winy (na zasadzie ryzyka) lub nawet przyjąć odpowiedzialność za siłę wyższą, za którą na podstawie ustawy dłużnik nie ponosi odpowiedzialności.
Za dopuszczalną należy uznać także możliwość, że odszkodowanie za nienależyte wykonanie umowy może przysługiwać zamawiającemu, jeżeli niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy będzie następstwem innych okoliczności, niż tylko zawinione zachowanie wykonawcy. Jeżeli postanowienia zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego określają rozszerzony zakresu odpowiedzialności w stosunku do uregulowanej ustawowo i zastrzegają karę umowę z tytułu opóźnienia w wykonaniu lub nienależytym wykonaniu umowy, to bez znaczenia są przyczyny, które spowodowały niedotrzymanie przez wykonawcę terminu wykonania przedmiotu umowy i ocena czy opóźnienie ma formę kwalifikowaną, zależną od winy.
Opracowanie: Zespół wPrzetargach