Zdaniem odwołującego bezzasadne jest takie ukształtowanie zapisów wzoru umowy, które pozwalają zamawiającemu na żądanie zapłaty kar za naruszenia terminów cząstkowych, pomimo dochowania końcowego terminu wykonania zamówienia w wysokości większej niż kara za odstąpienie od umowy, które może być związane z brakiem realizacji zamówienia. Należy uznać to za naruszenie zasady proporcjonalności poprzez działanie niezgodne z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Ponadto, w ocenie odwołującego łączny poziom kar umownych naliczanych ewentualnie wykonawcy z tytułu różnych przypadków nienależytego wykonania umowy nie powinien być wyższy od kary zastrzeżonej w przypadku odstąpienia od umowy, co może się wiązać z niewykonaniem zamówienia.
odwołujący podnosił również, że zamawiający jest uprawniony do kształtowania istotnych postanowień przyszłej umowy o zamówienie publiczne, ale jednocześnie musi postępować w tym zakresie w granicach wyznaczonych przepisami prawa cywilnego.
Swoboda umów, określona w art. 353[1] k.c. znajduje zastosowanie w zamówieniach publicznych, nie stanowi jednak dowolności kształtowania postanowień umowy. Zamawiający jest przede wszystkim zobowiązany do zachowania wynikającej z zasady swobody umów reguły, aby treść lub cel umowy nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Odwołujący zwrócił również uwagę, że uprawnienie zamawiającego do ukształtowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego warunków umowy doznaje ograniczenia wynikającego z ustalonego w art. 5 k.c. zakazu nadużywania prawa podmiotowego.
Zasady w tym zakresie wynikają ponadto z zasady uczciwej konkurencji oraz zasady proporcjonalności. Zgodnie z wskazanymi zasadami zamawiający zobligowany jest do stosowania w postępowaniu takich środków, które są adekwatne do realizacji danego celu i proporcjonalne do jego istoty, co powinno przekładać się na jak najmniej dotkliwe dla wykonawcy postanowienia. Z uwagi na to wprowadzane do wzoru umowy postanowienia o karach umownych nie powinny zaprzeczać charakterowi prawnemu instytucji kary umownej, którego celem jest przede wszystkim zapewnienie naprawienia szkody wyrządzonej zamawiającemu z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez wykonawcę. Kary umowne nie powinny stanowić sankcji oderwanej od wagi danego naruszenia obowiązków, ani też prowadzić do nieuprawnionego wzbogacenia zamawiającego kosztem wykonawcy.
Z ostrożności procesowej odwołujący zwrócił również uwagę, że fakt, iż w razie rażącego wygórowania kar umownych wykonawca może odwołać się do ochrony sądowej i żądać miarkowania kary umownej (art. 484 § 2 k.c.), nie oznacza, że zamawiający jest uprawniony do ukształtowania od początku kar umownych rażąco wygórowanych, w wysokości zaburzającej równowagę stron i ekwiwalentność świadczeń. Takie działanie należy traktować jako naruszenie natury stosunku prawnego i nadużycie przysługującego zamawiającemu prawa podmiotowego do ustalenia w SIWZ istotnych postanowień umowy. Nie jest zasadne, aby chcąc uzyskać adekwatne wynagrodzenie wykonawca zmuszony byłby dochodzić jego zapłaty przed sądem, zmuszony zdać się na uznanie sądu w zastosowaniu art. 484 § 2 k.c., co mogłoby prowadzić również do odłożenie uzyskania zapłaty o wiele lat od realizacji zamówienia.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany wzoru umowy poprzez wprowadzenie górnego limitu kar umownych związanych z nienależytym wykonywaniem zamówienia.
W wyroku z dnia 16 lipca 2020 r., KIO 1089/20 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że kary umowne, prócz kompensacyjnego charakteru, mogą pełnić inne funkcje. Stanowią narzędzie mobilizujące i dyscyplinujące stronę umowy do należytego jej wykonywania. Kara umowna, będąc dodatkowym zastrzeżeniem umownym, wprowadzanym do umowy w ramach swobody kontraktowania, ma na celu wzmocnienie skuteczności więzi powstałej między stronami w wyniku zawartej przez nie umowy i służy realnemu wykonaniu zobowiązań (vide: wyrok SN z dnia 8 sierpnia 2008 r., V CSK 85/08).
Zamawiający ma prawo korzystać z ww. funkcji kar umownych, aby zagwarantować sobie, że wykonawca będzie wykonywał zamówienie publiczne w sposób oczekiwany, terminowy i zgodny z wymaganymi standardami.
Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła podstaw, aby uznać naruszenie art. 353[1] Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Odwołujący nie wykazał, by postanowienia wzoru umowy sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku prawnego, wynikającego z umowy, jak również by sprzeciwiały się właściwości (naturze) instytucji kar umownych.
Nie wykazano też, aby ww. postanowienia sprzeciwiały się ustawie czy zasadom współżycia społecznego. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że brak jest podstaw do uznania, by przyjęte zasady naliczania kar umownych utrudniały bądź uniemożliwiały ubieganie się o zamówienie, bądź by powodowały utrudnienie uczciwej konkurencji, czy też prowadziły do naruszenia zasady proporcjonalności. Zarzuty w tym zakresie Krajowa Izba Odwoławcza uznała za dążenie jedynie do korzystniejszego dla wykonawcy ukształtowania postanowień przyszłej umowy, nie zaś za wskazywanie działań zamawiającego naruszających przepisy prawa.
Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że kary umowne przewidziane przez zamawiającego są rażąco wygórowane i nieuzasadnione, odnosząc się jedynie do ogólnych stwierdzeń. Odwołujący nie podjął nawet próby przeprowadzenia dowodu, że kary są na tyle wysokie, że prowadzą do naruszenia zasady proporcjonalności. Nie przedstawił nawet żadnej symulacji, potwierdzającej że podjęcie się realizacji zamówienia wiązałoby się dla wykonawcy z tak wysokim ryzykiem, że wyłącza ono ekonomiczną celowość ubiegania się o zamówienie, co w konsekwencji wyłącza lub niezasadnie ogranicza konkurencję w postępowaniu.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku określenia górnego limitu kar, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że ani ustawa Pzp, ani przepisy Kodeksu cywilnego nie określają maksymalnej wysokości kar umownych oraz definicji kary rażąco wysokiej.
Co więcej, brak zastrzeżenia górnego limitu wszystkich kar umownych jest zgodny uprawnieniem zamawiającego działającego w interesie publicznym do zwiększenia odpowiedzialności wykonawców za należyte wykonanie zamówienia, a zamawiający oświadczył, że zdecydował się taki limit zastosować, co jest wyjściem naprzeciw oczekiwaniom potencjalnych wykonawców.
Wyrok z dnia 16 lipca 2020 r., KIO 1089/20
Źródło: www.uzp.gov.pl