W odwołaniu Odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 484 § 2 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zastrzeżenie w umowie rażąco wygórowanych kar umownych.
W uzasadnieniu faktycznym zarzutu Odwołujący zwrócił uwagę wyłącznie na kwestię uzależnienia kar umownych od opóźnienia, nie od zwłoki oraz naliczania ich od wartości całej umowy, a nie wartości tej części umowy, której dotyczy uchybienie oraz przywołał w tym zakresie odpowiednie orzecznictwo.
W kontekście rażącego wygórowania kar umownych Odwołujący wskazał jedynie lakonicznie, iż kary znacznie przewyższą szkodę poniesioną przez Zamawiającego, a ich poziom zmusi wykonawców do uwzględnienia tego ryzyka w wycenie.
W uzasadnieniu faktycznym brak było jakiejkolwiek argumentacji uzasadniającej żądania stawiane przez Odwołującego w zakresie tego, aby Zamawiający nie mógł pobierać za to samo uchybienie zarówno kar umownych, jak i bonifikat.
W rzeczywistości, w odniesieniu do wszystkich żądań, Odwołujący poza powołaniem się na orzecznictwo w zasadzie nie przedstawił merytorycznej argumentacji, która miałaby uzasadniać rażące wygórowanie kar umownych i propozycje zmian.
W tym miejscu należy podkreślić, iż poprzestanie na samym odwołaniu się do orzecznictwa, bez jego odniesienia do konkretnych postanowień umownych i wyjaśnienia dlaczego właśnie kara na tak ustalonym poziomie jest karą wygórowaną i to w sposób rażący, nie jest wystarczającym uzasadnieniem faktycznym podnoszonych naruszeń. Kary umowne zostały zastrzeżone za ściśle określne uchybienia i to rolą Odwołującego, jak strony wywodzącej z tego faktu skutki prawne, było wykazanie, że w przypadku tych konkretnych uchybień obowiązek zapłaty kary umownej w określonej wysokości nie znajduje uzasadnienia.
Niezależnie od powyższego, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że Zamawiający uprawniony jest do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego w granicach swobody umów, aczkolwiek uprawnienie to nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać.
Stosownie art. 483 § 1 k.c. można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy. Zgodnie zaś z art. 484 § 1 k.c. w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły.
Jak wskazuje się w orzecznictwie, kara umowna jest dodatkowym zastrzeżeniem umownym, wprowadzanym do umowy w ramach swobody kontraktowania, mającym na celu wzmocnienie skuteczności więzi powstałej między stronami w wyniku zawartej przez nie umowy i służy realnemu wykonaniu zobowiązań. Skłania ona tym samym stronę zobowiązaną, może nawet silniej niż jakiekolwiek inne środki, do ścisłego wypełnienia zobowiązania i stanowi dodatkowy instrument służący zapewnieniu gwarancji należytego wypełnienia zobowiązań.
Zamawiający ma prawo korzystać z tych funkcji kar umownych po to, by zapewnić sobie możliwie szeroki wachlarz gwarancji, że wykonawca będzie wykonywał zamówienie publiczne w sposób oczekiwany przez zamawiającego, terminowy i zgodny z wymaganymi standardami (zob. wyrok z dnia 6 maja 2016 r., KIO 626/16).
Krajowa Izba Odwołwcza nie podzieliła argumentacji Odwołującego w zakresie, w jakim wskazywał on na to, aby kary umowne były uzależnione od winy wykonawcy, tj. żeby naliczane były za zwłokę, a nie opóźnienie. Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się ze stanowiskiem wyrażonym w wyroku z dnia 6 czerwca 2018 r., KIO 980/18, KIO 983/18, na który powoływał się Odwołujący w odniesieniu do reguł obowiązujących przy ustalaniu kar umownych, w którym zwrócono uwagę, że w tym zakresie należy odwołać się do przepisów Kodeksu cywilnego, które znajdują zastosowanie do czynności zamawiających i wykonawców na podstawie odesłania zawartego w art. 14 ustawy Pzp. Orzecznictwo i piśmiennictwo zgodnie przyjmują, iż kara umowna jest zryczałtowanym odszkodowaniem ex contractu, zatem przesłanki jej wymagalności określają ogólne przesłanki kontraktowej odpowiedzialności odszkodowawczej. Zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty także w razie wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody (zob. uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 6 listopada 2003 r., mającą moc zasady prawnej, III CZP 61/03).
W razie braku rozszerzenia odpowiedzialności dłużnika, jego wina w nieterminowym wykonaniu zobowiązania jest podstawową przesłanką roszczenia o zapłatę kary umownej.
Prezentowane stanowisko znajduje potwierdzenie w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 16 stycznia 2013 r., II CSK 331/12, w którym podkreślono, że „(...) obowiązek zapłaty kary umownej za opóźnienie powstaje wówczas, gdy naruszenie zobowiązania powstało na skutek okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność (wyroki Sądu Najwyższego z dnia 9 listopada 1965 r., I CR 545/63, z dnia 2 czerwca 1970 r., II CR 167/70, z dnia 26 stycznia 2011r., II CSK 318/10, niepubl.).
Dłużnik może się natomiast zwolnić od obowiązku jej zapłaty wykazując, że niewykonanie zobowiązania było następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności".
Zatem nie można żądać kary umownej, gdy dłużnik obalił domniemnie wynikające z art. 471 k.c., że opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które ponosi on odpowiedzialność.
Dłużnika obciąża dowód braku odpowiedzialności za wskazane zdarzenie. Analogiczne wnioski płyną z wyroku Sądu Najwyższego z dnia 17 czerwca 2016 r., IV CSK 674/15, w którym zaznaczono, że obowiązek zapłaty kary umownej za opóźnienie (zwłokę) powstaje wówczas, gdy naruszenie zobowiązania powstało na skutek okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność.
Zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego wykonawca będzie mógł zwolnić się z odpowiedzialności, jeżeli wykaże, że za dane zdarzenie nie ponosi odpowiedzialności. Nie sposób uznać, by tak skonstruowane postanowienia umowne naruszały równowagę kontraktową oraz przepisy ustawy Pzp.
Wyrok z dnia 28 stycznia 2019 r., KIO 26/19
Źródło: www.uzp.gov.pl