Popularność kary umownej wynika z możliwości dochodzenia zapłaty kwoty pieniężnej za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia publicznego. W obiegowej opinii przyjmuje się, że w przypadku zastrzeżenia kary umownej za opóźnienie bez znaczenia pozostają przyczyny leżące u podstaw opóźnienia oraz zawinienie dłużnika (wykonawcy). Przyjęcie takiego stanowiska, zależnie od stanu faktycznego sprawy, może być jednak błędem.
Zgodnie z art. 483 § 1 k.c. można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Przewidziana w tym przepisie kara umowna jest swego rodzaju odszkodowaniem służącym naprawieniu szkody wyrządzonej niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania niepieniężnego.
W razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody (art. 484 § 1 k.c.). „Wierzyciel nie musi udowadniać, że wykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło na skutek okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność (przede wszystkim z winy dłużnika). Zgodnie bowiem z domniemaniem zawartym w art. 471 k.c. niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązana następuje na skutek okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. To na dłużniku ciąży obowiązek wykazania, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło na skutek okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności. Brak winy to druga z przesłanek negatywnych, której udowodnienie przez dłużnika spowoduje uchylenie obowiązku zapłaty kary umownej. Przyjęcie odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie zobowiązania z innych przyczyn niż tylko zawinionych przez niego jest możliwe w przypadku, gdy strony ustaliły nie karę umowną, ale klauzulę gwarancyjną w postaci odpowiedzialności za skutek.” W konsekwencji w razie kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania zobowiązania, kara należy się jedynie, gdy dojdzie do zwłoki dłużnika (art. 476 k.c.). Dłużnik może się uwolnić od obowiązku zapłaty kary umownej, jeżeli obali wynikające z art. 471 k.c. domniemanie, że opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność. Oczywiście, stosownie do art. 473 § 1 k.c. strony mogą umownie rozszerzyć odpowiedzialność dłużnika.
Jeżeli strony zastrzegłyby kary umowne w każdym wypadku niewykonania zobowiązania, bez znaczenia dla obowiązku zapłaty kary umownej byłyby przyczyny, które spowodowały niedotrzymanie przez dłużnika terminu wykonania zobowiązania. Jednakże odpowiedzialność dłużnika w zakresie kary umownej bez względu na przyczynę niewykonania zobowiązania powinna być w umowie wyraźnie określona, nie ma bowiem podstaw do dorozumienia rozszerzonej odpowiedzialności dłużnika (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 października 2010 r., II CSK 180/10, LEX nr 970070).
W orzecznictwie utrwalony jest również pogląd, że kara umowna przysługuje także w takim przypadku gdy zamawiający nie poniósł żadnej szkody z powodu nienależytego wykonania umowy mimo, że przepis mówi o prawie do kary „bez względu na wysokość poniesionej szkody” (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 18 lutego 2015 r., I ACa 967/14). Jeśli uchybienie wykonawcy polega na niedotrzymaniu terminu wykonania zamówienia publicznego, kara umowna, w razie jej zastrzeżenia, typowo należna jest za opóźnienie albo za zwłokę wykonawcy.
W obiegowej opinii przyjmuje się, że w przypadku zastrzeżenia kary umownej za opóźnienie bez znaczenia pozostają przyczyny leżące u podstaw opóźnienia oraz zawinienie dłużnika (wykonawcy).
Przyjęcie takiego stanowiska, zależnie od stanu faktycznego sprawy, może być jednak błędem.
Jeżeli uchybienie wykonawcy polega na niedotrzymaniu terminu wykonania zamówienia publicznego, kara umowna, w razie jej zastrzeżenia, typowo należna jest za opóźnienie albo za zwłokę wykonawcy. W obiegowej opinii przyjmuje się, że w przypadku zastrzeżenia kary umownej za opóźnienie bez znaczenia pozostają przyczyny leżące u podstaw opóźnienia oraz zawinienie wykonawcy. Przyjęcie takiego stanowiska, zależnie od stanu faktycznego sprawy, może być jednak błędem. Kara umowna jest ustalonym z góry zryczałtowanym odszkodowaniem, powiązanym z reżimem odpowiedzialności kontraktowej. Zwłoka w świetle art. 476 k.c. jest opóźnieniem kwalifikowanym dłużnika, wynikającym z okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność.
Opóźnienie nie jest zwłoką tylko wówczas, gdy wykonawca udowodni, że nastąpiło on z przyczyn za które odpowiedzialności nie ponosi, wierzyciel zaś musi tylko wykazać, że świadczenie nie zostało spełnione w terminie, nie obciąża go natomiast dowód, że przybrało ono postać zwłoki. Oceny, czy chodzi o okoliczności, za które wykonawca ewentualnie odpowiada, dokonuje się według ogólnych zasad odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania (art. 471-474 k.c.). Opóźnienie nie jest zwłoką tylko wówczas, gdy wykonawca udowodni, że nastąpiło ono z przyczyn, za które odpowiedzialności nie ponosi. Wierzyciel (zamawiający) musi tylko wykazać, że zamówienie publiczne nie zostało wykonane w terminie, nie obciąża go natomiast dowód, że przybrało ono postać zwłoki.
Zgodnie z art. 476 k.c. dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela. Nie dotyczy to jednak przypadku, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Z art. 476 k.c. należy zatem wyprowadzić wniosek, iż wykonawca dopuszcza się zwłoki, jeżeli opóźnia się z wykonaniem zamówienia publicznego, a opóźnienie to jest następstwem okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność.
Z przepisu art. 476 k.c. wynika również domniemanie prawne, iż nie dotrzymując terminu, wykonawca pozostaje w zwłoce, czyli niewykonanie zamówienia publicznego w terminie wynikło z przyczyn, za które wykonawca odpowiada. Wobec tego zamawiający nie musi udowadniać, że niedotrzymanie terminu wykonania zamówienia jest spowodowane okolicznościami, za które wykonawca odpowiada. Zamawiający musi tylko wykazać, że termin wykonania zamówienia publicznego upłynął bezskutecznie. W sytuacji, gdy wykonawca twierdzi, iż nie popadł w zwłokę, lecz w opóźnienie zwykłe niestwarzające negatywnych dla niego następstw prawnych, to winien tę okoliczność wykazać.
Uwzględniając art. 476 zdanie drugie k.c., dla zwłoki decydujące znaczenie ma okoliczność, że jest to uchybienie terminowi wykonania zamówienia, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność.
W wyroku z dnia 16 stycznia 2013 r., II CSK 331/12, Sąd Najwyższy uznał, że obowiązek zapłaty kary umownej za opóźnienie powstaje wówczas, gdy naruszenie zobowiązania powstało na skutek okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. W wyroku Sąd Najwyższy uznał również, że nie można żądać kary umownej, gdy dłużnik obalił wynikające z art. 471 K.c. domniemanie, że opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność.
Redagując umowę, należy mieć więc na względzie, że zastrzeżenie w umowie kary umownej „za opóźnienie”, bez wskazania dodatkowych przesłanek zmiany reżimu odpowiedzialności dłużnika, niekoniecznie oznacza, iż wierzyciel będzie miał możliwość skutecznego dochodzenia kary umownej w każdym przypadku opóźnienia się dłużnika w wykonaniu zobowiązania.
Zgodnie z art. 473 k.c. stronom umowy przysługuje uprawnienie do innego, szerszego lub węższego określenia okoliczności, za które dłużnik odpowiada. W granicach swobody kontraktowej strony mogą umownie ukształtować zakres odpowiedzialności, kompensacji i rozkład ryzyka ponoszenia skutków niewykonania zobowiązania. Przepisy o karze umownej za niewykonanie lub niewłaściwe wykonanie zobowiązania niepieniężnego mają bowiem charakter dyspozytywny (przepis ma charakter dyspozytywny, gdy jego zastosowanie w konkretnym stosunku prawnym może zostać wyłączone wolą stron).
Do kategorii przesłanek negatywnych kary umownej zalicza się brak winy dłużnika. Wykazanie przez dłużnika brak winy powoduje uchylenie obowiązku świadczenia kary umownej w tych stosunkach zobowiązaniowych, w których dłużnik odpowiada na zasadzie winy. Podkreślić należy, że użycie ogólnego sformułowania o karze umownej „za opóźnienie” także nie czyni jej niezależną od przyczyn niedochowania terminu spełnienia świadczenia.
Nie ma przeszkód prawnych, aby wykonawca, na podstawie art. 473 § 1 k.c. przyjął w umowie odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania także z powodu okoliczności niezawinionych. Możliwość rozszerzenia (zaostrzenia) zakresu odpowiedzialności wykonawcy jest nieograniczona, ponieważ art. 473 § 1 k.c. w tym zakresie nie określa żadnych granic. Strony w umowie mogą więc przyjąć odpowiedzialność dłużnika niezależnie od winy (na zasadzie ryzyka) lub nawet przyjąć odpowiedzialność za siłę wyższą, za którą na podstawie ustawy dłużnik nie ponosi odpowiedzialności. Za dopuszczalną należy uznać także możliwość, że odszkodowanie za nienależyte wykonanie umowy może przysługiwać zamawiającemu, jeżeli niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy będzie następstwem innych okoliczności, niż tylko zawinione zachowanie wykonawcy. Jeżeli postanowienia zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego określają rozszerzony zakresu odpowiedzialności w stosunku do uregulowanej ustawowo i zastrzegają karę umowę z tytułu opóźnienia w wykonaniu lub nienależytym wykonaniu umowy, to bez znaczenia są przyczyny, które spowodowały niedotrzymanie przez wykonawcę terminu wykonania przedmiotu umowy i ocena czy opóźnienie ma formę kwalifikowaną, zależną od winy.
Opracowanie: Zespół wPrzetargach