Zasady zgłaszania przez zamawiającego zastrzeżeń i sprzeciwów, występowania z żądaniem zmian w umowach o podwykonawstwo oraz sankcji z powodu niedochowania przewidzianej w nich procedury

Zgodnie z art. 647[1] k.c. roboty budowlane mogą być wykonane przez wykonawcę albo samodzielnie albo przy pomocy (udziale) podwykonawców.

Jeżeli roboty budowlane będą wykonywane przy pomocy (udziale) podwykonawców trzeba mieć na uwadze, że - po pierwsze - z umowy wykonawcy z inwestorem (zamawiającym) musi wynikać zakres podwykonawstwa (art. 647[1] § 1 k.c.), po drugie - zawarcie umowy wykonawcy z podwykonawcą, jak również podwykonawcy z dalszym podwykonawcą, wymaga uzyskania przynajmniej milczącej zgody - odpowiednio - inwestora albo inwestora i wykonawcy (art. 647[1] § 2 i 3 k.c.), po trzecie - że zawierający umowę z podwykonawcą oraz inwestor i wykonawca ponoszą solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę (art. 647[1] § 5 k.c.). Odmienne postanowienia umów pomiędzy inwestorem (zamawiającym) a wykonawcą, dotyczące umów wykonawcy z podwykonawcą czy też dalszym podwykonawcą, są - w zakresie uregulowanym w komentowanym przepisie - z mocy prawa nieważne (art. 647[1] § 6 k.c.).

Z art. art. 647[1] § 2 k.c. wynika obowiązek przedstawienia inwestorowi (zamawiającemu) umów podwykonawczych (projektów umów), skorelowany z przysługującym mu prawem ingerowania w ich treść. W związku z istnieniem możliwości zgłaszania przez zamawiającego sprzeciwu lub zastrzeżeń (art. 143b ust. 3 i 6 Pzp), koniecznym jest ustalenie jej dopuszczalnego zakresu. W tym miejscu należy odwołać siędo przepisu art. 353[1] k.c. wskazującego nie tylko na swobodę umów, ale również na jej ograniczenia (treść lub cel umowy nie może sprzeciwiać się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego), pamiętając przy tym, że zasada ta na gruncie zamówień publicznych doznaje ograniczeń.

Odnosząc się do regulacji obowiązujących na gruncie przepisów Pzp należy zauważyć, że w art. 36 ust. 2 pkt 11a Pzp ustawodawca określił, że w przypadku, gdy przepisy Pzp nie stanowią inaczej, specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera, w przypadku zamówień na roboty budowlane, wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, których niespełnienie spowoduje zgłoszenie przez zamawiającego odpowiednio zastrzeżeń lub sprzeciwu, jeżeli zamawiający określa takie wymagania.

Z powyższym uprawnieniem zamawiającego związany jest wynikający z przepisu art. 143b ust. 1 Pzp, a ciążący na wykonawcy, podwykonawcy lub dalszym podwykonawcy zamówienia na roboty budowlane, obowiązek przedstawienia zamawiającemu projektu umowy na podwykonawstwo robót budowlanych, jeżeli zamierzają oni takową zawrzeć.

Jeżeli projekt umowy na podwykonawstwo robót budowlanych będzie zawierać podwykonawca lub dalszy podwykonawca, ma on obowiązek załączyć do projektu umowy zgodę wykonawcy na jej zawarcie w brzmieniu wynikającym z treści projektu. W takiej sytuacji obowiązkiem zamawiającego, zgodnie z art. 143b ust. 3 Pzp, jest zgłoszenie w określonym terminie pisemnych zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo, która nie spełnia wymogów określonych postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub przewiduje termin zapłaty wynagrodzenia dłuższy niż określony w art. 143b ust. 2 Pzp.

Przepis art. 143b ust. 3 Pzp przewiduje zatem dwie odrębne przesłanki odmowy zaakceptowania przez zamawiającego wzoru umowy o podwykonawstwo.

Jedna z nich, określona w art. 143 ust. 3 pkt 2 Pzp, ma charakter obligatoryjny, związany z naruszeniem art. 143b ust. 2 Pzp, natomiast druga w art. 143b ust. 3 pkt 1 Pzp) - fakultatywny (zależny od woli zamawiającego, co wynika z art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a in fine Pzp). Istotne jest jednak, że druga z tych przesłanek związana jest z uprawnieniem zamawiającego do określenia wymagań dotyczących umowy o podwykonawstwo w zakresie robót budowlanych.

Jaki jest zatem stosunek komentowanych przepisów Kodeksu cywilnego i Pzp?

Zgodnie z art. 143c ust. 8 Pzp przepisy art. 143a-143d Pzp nie naruszają praw i obowiązków zamawiającego, wykonawcy, podwykonawcy i dalszego podwykonawcy wynikających z przepisów art. 647[1] k.c. Przepisy te określają zatem procedurę postępowania przy wykonywaniu umowy o zamówienie publiczne na roboty budowlane w sytuacji korzystania przez wykonawcę z podwykonawstwa w zakresie ustalania kręgu podwykonawców i dalszych podwykonawców oraz procedurę bezpośredniej wypłaty przez zamawiającego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom w przypadku, gdy od zapłaty tego wynagrodzenia uchyla się wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca.

Przepisy Pzp w sposób jednoznaczny i całościowy regulują podstawy do zgłoszenia przez zamawiającego zastrzeżeń i sprzeciwów, występowania z żądaniem zmian w umowach o podwykonawstwo oraz sankcji jaka może dotknąć wykonawcę z powodu niedochowania przewidzianej w nich procedury.

W uzasadnieniu do projektu nowelizacji (zob. uzasadnienie do projektu ustawy z dnia 8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych, Sejm RP VII kadencji, druk sejmowy nr 1179) zwrócono uwagę na istotne przyczyny wyposażenia zamawiającego w taką kompetencję, związane z wpływem relacji prawnych pomiędzy uczestnikami procesu inwestycyjnego (wykonawców - podwykonawców - dalszych podwykonawców) na jakość i efektywność realizacji zamówień publicznych.

W druku tym stwierdzono wprost, że „zamawiający, działając w interesie publicznym, nie powinni pomijać na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stosownych regulacji, dotyczących stosunków wykonawca - podwykonawca - dalszy podwykonawca, jako kluczowych dla bezpieczeństwa realizowanych zamówień publicznych i niezakłóconego ich wykonywania. Wykonanie części zamówienia przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę następuje na rzecz wykonawcy, służy jednak spełnieniu zobowiązań zaciągniętych przez wykonawcę w stosunku do zamawiającego, stąd też zamawiający powinien mieć wpływ na treść i sposób realizacji zamówienia w ramach podwykonawstwa”.

 

Opracowanie: Zespół wPrzetargach (na podstawie wyroku z dnia 8 grudnia 2016 r., KIO 2164/16)
Źródło:  www.uzp.gov.pl

 

Nasza strona internetowa używa plików cookies (tzw. ciasteczka) w celach statystycznych, reklamowych oraz funkcjonalnych. Dzięki nim możemy indywidualnie dostosować stronę do twoich potrzeb. Każdy może zaakceptować pliki cookies albo ma możliwość wyłączenia ich w przeglądarce, dzięki czemu nie będą zbierane żadne informacje.  Rozumiem i akceptuję