Dopuszczalność żądania dołączenia do formularza oferty kosztorysu ofertowego (wycenionego przedmiaru robót budowlanych) w przypadku przyjęcia w umowie formy wynagrodzenia ryczałtowego, zawsze budziło kontrowersje. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 września 2021 r., KIO 2377/21, to kolejny wyrok, który nawiązuje do problemu dopuszczalności żądania dołączenia do formularza oferty kosztorysu ofertowego.
Pogląd, że przyjęcie wynagrodzenia ryczałtowego umożliwia zamawiającemu badanie zgodności treści oferty z opisem przedmiotu zamówienia na podstawie kosztorysów ofertowych, był wyrażany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej w wyrokach: z dnia 28 czerwca 2010 r., KIO 1101/10, z dnia 10 lutego 2011 r., KIO 179, z dnia 16 listopada 2012 r., KIO 2392/12, KIO 2410/12, z dnia 12 grudnia 2012 r., KIO 2611/12, z dnia 30 stycznia 2013 r., KIO 67/13. 70/13, 72/13, z dnia 27 stycznia 2014 r., KIO 50/14, z dnia 17 marca 2015 r., KIO 420/15, z dnia 4 stycznia 2016 r., z dnia 21 lipca 2015 r., KIO 1455/15, KIO 2702/15; KIO 2724/15, z dnia 24 listopada 2017 r., KIO 2389/17).
W wyroku z dnia 27 stycznia 2014 r., KIO 50/14, Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła poglądu odwołującego, że ustalenie wynagrodzenia ryczałtowego uniemożliwia zamawiającemu badanie kosztorysów ofertowych oraz zwróciła uwagę, że pogląd, iż ustalenie wynagrodzenia ryczałtowego nie uniemożliwia zamawiającemu badania zgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, na podstawie kosztorysów ofertowych (zob. wyroki: z dnia 28 czerwca 2010 r., KIO 1101/10, z dnia 10 lutego 2011 r. KIO 179/11, z dnia 16 listopada 2012 r., KIO 2392/12, KIO 2410/12, z dnia 12 grudnia 2012 r., KIO 2611/12, z dnia 30 stycznia 2013 r., KIO 67/13, KIO 70/13, KIO 72/13).
W wyroku z dnia 17 marca 2015 r., KIO 420/15, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego zamawiający miał prawo żądania sporządzenia i złożenia z ofertą kosztorysu ofertowego, ponieważ podniósł on sporządzenie kosztorysu ofertowego do rangi istotnego dla niego, obligatoryjnego elementu treści oferty. Zamawiający, niezależnie od wprowadzenia wynagrodzenia ryczałtowego za realizację przedmiotu zamówienia, oczekiwał wyceny w ramach ceny oferty wszystkich pozycji przedmiarów, które załączył w tym celu do specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W wyroku z dnia 4 stycznia 2016 r., KIO 2702/15; KIO 2724/15, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zamawiający uprawniony był do żądania od wykonawców złożenia kosztorysu niezależnie od tego, że umówione przez strony wynagrodzenie miało być wynagrodzeniem ryczałtowym. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej w opozycji do takiego żądania nie stoi bowiem żaden z powszechnie obowiązujących przepisów prawa, w szczególności przepisy ustawy Pzp, ani przepisy ustawy - Kodeks cywilny. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia kosztorys ofertowy dla części rozliczanej ryczałtowo nie miał jedynie charakteru informacyjnego, jak jest to zwykle przyjmowane przy tego typu rozliczeniu, lecz miał konkretne znaczenie dla realizacji zamówienia.
W wyroku z dnia 21 lipca 2015 r., KIO 1455/15, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „jakkolwiek wynagrodzenie w przedmiotowym postępowaniu ma charakter ryczałtowy, to Zamawiający po pierwsze, wymagał przedłożenia wraz z ofertą kosztorysu ofertowego i zestawienia tabelarycznego planowanego do dostawy i instalacji sprzętu, po drugie zaś, określił treść i znaczenie przedmiotowych dokumentów. Powyższe ma rozstrzygające znaczenie. Zgodzić należy się z Zamawiającym, że w przypadku, gdy mamy do czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym kosztorys ofertowy ma znaczenie pomocnicze, jednakże diametralnie odmiennie należy ocenić sytuację, w której Zamawiający przypisuje konkretną rolę określonym dokumentom i oczekuje, że przedstawiać będą określoną, minimalną treść, jak ma to miejsce w niniejszym stanie faktycznym. Z tych przyczyn powołane przez Odwołującego orzecznictwo Izby, jakkolwiek dotyczące wynagrodzenia kosztorysowego, należy uznać za adekwatne. Nie można pomijać, że Zamawiający wymagał sporządzenia kosztorysu ofertowego z podziałem na poszczególne obiekty budowlane, który zawiera przedmiar robót i kalkulację ceny metodą uproszczoną, wskazując jednocześnie, że rzeczony kosztorys służył będzie m.in. do ustalenia, czy parametry techniczne i jakościowe materiałów oferowanych przez wykonawcę odpowiadają wymaganiom Zamawiającego, zawartym w dokumentacji i Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót.”
Pogląd przeciwny został wyrażony w wyrokach: z dnia 10 czerwca 2020 r., KIO 511/20, z dnia 24 lipca 2020 r., KIO 1428/20, z dnia 30 listopada 2020 r., KIO 2961/20.
W wyroku z dnia 28 września 2021 r., KIO 2377/21 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zamawiający był uprawniony do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, w przypadku niezłożenia wraz z formularzem oferty kosztorysu ofertowego, w przypadku przyjęcia w umowie wynagrodzenia ryczałtowego.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że ustalając znaczenie i ranga kosztorysu ofertowego oraz obowiązek złożenia go wraz z ofertą wynikał z treści SWZ. Ponadto w treści formularza ofertowego Zamawiający podał „Oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wynikającą z załączonych kosztorysów ofertowych, która wynosi: (…)”. Oznacza to, że Zamawiający oczekiwał wyceny w ramach ceny oferty pozycji zawartych w przedmiarach, które załączył w tym celu do SWZ, jak również by oferowana przez wykonawców cena wynikała z załączonych do oferty kosztorysów. Zamawiający wymagał zatem od potencjalnych wykonawców zamówienia udokumentowania sposobu obliczenia ceny oferty, która następnie mogła stanowić przedmiot negocjacji. Ponadto, kosztorysy ofertowe, których złożenia wraz z ofertą wymagał Zamawiający miały także znaczenie dla prawidłowego rozliczenia wykonanych prac w przypadku ewentualnego odstąpienia przez wykonawcę od umowy.
Kosztorys ofertowy miał także znaczenie w przypadku zmiany umowy w zakresie dotyczącym zmian w stosunku do dokumentacji projektowej wprowadzonych protokołem konieczności. W takim przypadku Zamawiający przewidział obowiązek przedstawienia przez wykonawcę projektu zamiennego, zawierającego opis proponowanych zmian, niezbędne rysunki i wycenę kosztów (kosztorys różnicowy obrazujący różnice pomiędzy kosztorysem ofertowym, a proponowanym rozwiązaniem zamiennym).
Brak dołączenia kosztorysu ofertowego do oferty utrudniał również przeprowadzenie negocjacji w wariancie drugim w trybie podstawowym, w którym było prowadzone postępowanie. Zamawiający pozbawiony został możliwości analizy sposobu i prawidłowości kalkulacji ceny za prace w branży drogowej, jak również należytego przygotowania się do negocjacji.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała również, że na gruncie przepisów ustawy Pzp brak jest przeszkód, aby w ramach cenowego kryterium oceny ofert przedmiotem negocjacji z wykonawcą był jeden z elementów składowych ceny, zwłaszcza gdy oferowana za wykonanie zamówienia cena ma być potwierdzona załączonymi do oferty kosztorysami opracowanymi przez wykonawcę na podstawie przedmiarów. Istotne jest jedynie to, aby faktyczny przedmiot negocjacji dotyczyły elementów treści oferty podlegających ocenie w ramach przewidzianych kryteriów oceny ofert oraz nie prowadził do zmiany SWZ, przy czym przepisy ustawy Pzp nie precyzują szczegółowego przedmiotu negocjacji, a wyznaczają jedynie ich granice zawarte w art. 278 ustawy Pzp.
Właśnie te okoliczności przesądziły o dopuszczalności żądania w postępowaniu, w którym przyjęto formę ryczałtowego wynagrodzenia, dołączenia kosztorysu ofertowego oraz odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, w przypadku niedołączenia tego kosztorysu do oferty.
Opracowanie: Zespół wPrzetargach