Czy prace nieprzewidziane w dokumentacji projektowej stanowią przedmiot zamówienia objętego wynagrodzeniem ryczałtowym?

W orzecznictwie Sądu Najwyższego wielokrotnie podkreślano, że strony decydując się na przyjęcie formy wynagrodzenia ryczałtowego muszą liczyć się z jej bezwzględnym i sztywnym charakterem, który zgodnie z art. 632 § 1 k.c. polega na tym, że przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztu prac. Ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie się domagać zapłaty wynagrodzenia wyższego. (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 marca 2011 r., IV CSK 397/10, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 1998 r., II CKN 913/9 i wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 29 stycznia 2014 r. I Aca 821/13). Rozliczenia stron w razie umówionego ryczałtowego charakteru wynagrodzenia nie opierają się na cenach jednostkowych oraz faktycznie wykonanych świadczeniach.

Tylko co do zasady uzgodnione wynagrodzenie ryczałtowe należy się za cały zarówno znany oraz nieznany dokładnie od początku przedmiot zamówienia.

Wykonawca może natomiast powołać się na wynikającą z art. 632 § 2 k.c. klauzulę tzw. nadzwyczajnej zmiany stosunków. Jeżeli wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę (zob. art. 632 § 2 k.c.). W każdym wypadku rzeczywista istotna zmiana stosunków obejmuje jednak wyłącznie zdarzenia, które w okolicznościach zawierania umowy nie mogły być uwzględnione (przewidziane). W art. 632 § 2 k.c. ustawodawca nie przewiduje bowiem ochrony prawnej wykonawcy przed utratą oczekiwanego zysku lub dochodu.

W orzecznictwie wyrażany jest pogląd, że strony mogą w umowie zastrzec możliwość modyfikacji wynagrodzenia ryczałtowego, w zależności od zaistnienia konieczności wykonania robót dodatkowych lub zmniejszenia zakresu robót podstawowych (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 marca 2015 r., II CSK 389/14). W wyroku z dnia 9 października 2014 r., I CSK 568/13, Sąd Najwyższy zwrócił uwagę, że „Konstrukcja wynagrodzenia ryczałtowego nie wyklucza (…) żądania przez przyjmującego zamówienie wynagrodzenia za prace nieobjęte umową. Zdarza się też niekiedy, że dochodzi do wykonania stanowiących korzyść majątkową dla zamawiającego prac dodatkowych, bez dokonania przez strony stosownej zmiany umowy. W takich wypadkach przyjmuje się że dopuszczalne jest żądanie przez przyjmującego zamówienie zapłaty za wykonane roboty na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu”

W wyroku z dnia 12 marca 2014 r., V ACa 846/13, Sąd Apelacyjny w Gdańsku odnosząc się do możliwości domagania się wykonawcy zapłaty za prace dodatkowe, gdy w umowie o roboty budowlane przyjęto zasadę wynagrodzenia ryczałtowego, uznał, że „Ustalenie ryczałtowego wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych wyklucza możliwość domagania się zapłaty za prace dodatkowe jedynie wtedy, gdy te prace są naturalną konsekwencją procesu budowlanego i w naturalny sposób z niego wynikają. Co więcej, dotyczą takich sytuacji, które wykonawca robót dysponujący dokumentacją techniczną powinien przewidzieć jako konieczne do wykonania mimo, że dokumentacja ich nie przewiduje. Wynika to z zawodowego charakteru wykonywanych przez wykonawcę robót budowlanych czynności i przypisanego do nich określonego poziomu wiedzy i doświadczenia zawodowego. Jednakże nie jest usprawiedliwione oczekiwanie całkowitego wyłączenia możliwości domagania się wynagrodzenia za prace dodatkowe, zwłaszcza gdy dokumentacja techniczna, która jest podstawą kalkulowania wynagrodzenia przez wykonawcę, zawiera błędy uniemożliwiające realizowanie zadania dla osiągnięcia założonego efektu końcowego.”

W ocenie Sąd Apelacyjnego „pozwana udostępniając powodowi informacje, które stanowiły podstawę skalkulowania wynagrodzenia ryczałtowego, przedstawiła je w sposób nieprawdziwy, uniemożliwiając tym samym realne skalkulowanie kosztów prac niezbędnych dla wykonania zlecenia. Dlatego umówione przez strony wynagrodzenie ryczałtowe nie obejmuje wspomnianych prac, bowiem powód nie mógł i nie powinien przewidzieć konieczności ich wykonania oceniając okoliczności przedstawione mu przez pozwaną.

Gdyby przyjąć inne założenie, nieuczciwy inwestor mógłby ustalić korzystne dla siebie warunki płatności za prace, mając świadomość konieczności ich wykonania i nie informując o tym wykonawcy robót (nie ujmując ich w dokumentacji lub wadliwie je określając), który konieczności wykonania tych prac nie mógłby przewidzieć.” Analogicznie wypowiedział się Sąd Apelacyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 27 sierpnia 2014 r., V ACa 181/14, stwierdzając, że art. 632 § 1 k.c. wprawdzie wyklucza co do zasady możliwość podwyższenia umówionego wynagrodzenia ryczałtowego, to jednak nie dotyczy takiej sytuacji, kiedy zamawiający wprowadza w błąd drugą stronę co do istotnych dla kontraktowania okoliczności. W ocenie Sądu Apelacyjnego przepis art. 632 § 1 k.c. dotyczy bowiem tylko takich sytuacji, kiedy wykonawca miał możliwość oceny zakresu robót i powinien był, zważywszy jego profesjonalizm, przewidzieć koszty robót i konieczne czynności dla ich wykonania. To założenie odnosi się do typowych sytuacji i nie obejmuje nierzetelnego postępowania zamawiającego, który wprowadził w błąd wykonawcę uniemożliwiając mu prawidłowe oszacowanie zakresu i niezbędnych kosztów robót. Niemożność zmiany umówionego wynagrodzenia ryczałtowego ogranicza się zatem do sytuacji, w których wykonawca dysponujący rzetelną informacją na temat zakresu i charakteru robót wadliwie oszacował zakres koniecznych czynności, konieczne koszty ich wykonania i w konsekwencji wartość robót, którą strony umówiły w ramach ryczałtowego wynagrodzenia.

W razie niewykonania przez przyjmującego zlecenie wszystkich robót, za które w umowie określone zostało wynagrodzenie ryczałtowe, podlega ono proporcjonalnemu obniżeniu, stosownie do zakresu niewykonanej części, co nie przekreśla ryczałtowego charakteru tego wynagrodzenia (zob. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 16 sierpnia 1972 r., III CRN 202/72, z dnia 29 stycznia 1985 r., II CR 494/84 i z dnia 25 marca 2015 r., II CSK 389/14).

Wynagrodzenie ryczałtowe nie obejmuje skutków finansowych przyszłych umów, zawieranych przez zamawiającego z osobami trzecimi, na treść których wykonawca nie miał żadnego wpływu. W wyroku z dnia 25 listopada 2016 r., VI ACa 1356/15, Sąd Apelacyjny w Warszawie uznał, że w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego, ryzykiem kontraktowym nie mogą być objęte skutki przyszłych umów, zawieranych przez zamawiającego z osobami trzecimi, na treść których wykonawca nie ma żadnego wpływu. W ocenie Sądu Apelacyjnego „Dla prawidłowego skalkulowania wysokości wynagrodzenia za prace w ramach umowy o roboty budowalne istotny jest więc przede wszystkim zakres obowiązków wykonawcy. Bezsporny jest fakt, że określone w umowie wynagrodzenie za realizację prac związanych z budową odcinka autostrady jest wynagrodzeniem ryczałtowym, jednak wynagrodzeniem wyliczonym przez wykonawcę na podstawie tych danych, jakimi dysponował w dacie składania oferty. W ocenie Sądu Apelacyjnego ryczałtowy charakter uzgodnionego wynagrodzenia nie oznacza, że obejmuje ono wszystkie koszty wiążące się z realizacją inwestycji.”

Sąd uznał, że „Umówione przez strony wynagrodzenie ryczałtowe odnosiło się do tych czynności i robót, jakie powodowie jako wykonawcy zobowiązali się wykonać wobec zamawiającego, który wpłynął na określenie ich rodzaju i wartości w dokumentacji sporządzonej w ramach przygotowania do przetargu. Stanowisko pozwanego nakładające na wykonawcę obowiązek uwzględnienia w ramach kalkulacji wysokości wynagrodzenia obciążeń wynikających z umów jakie w przyszłości zawrze inwestor w celu zapewnienia wykonawcy możliwości prowadzenia prac wymagających dostępu do sieci wodociągowej i elektroenergetycznej nie znajduje uzasadnienia ani w treści zawartej przez strony umowy, ani w przepisach prawa. Ryzyko wykonawcy związane z uzgodnieniem wynagrodzenia ryczałtowego jest zwykłym ryzykiem kontraktowym, które może być przy dochowaniu należytej staranności odpowiednio skalkulowane. Nie ma zaś podstaw do uznania, że takim ryzykiem mogą być objęte skutki przyszłych umów, zawieranych przez inwestora z osobami trzecimi, na treść których wykonawca nie ma żadnego wpływu. Są zwrócił uwagę, że umowy z których pozwany wywodzi swoje roszczenie w stosunku do powodów zostały zawarte wyłącznie przez inwestora, który w swoim imieniu zobowiązał się do zapłaty wskazanych w umowach kwot. Skoro pozwany jako inwestor przyjął na siebie obowiązek zapłaty, nie ma podstaw do obciążania tymi należnościami powodów, w szczególności gdy taki obowiązek nie wynika z treści zawartej przez strony umowy.

Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej zwraca natomiast uwagę, że ryczałt może odnosić się tylko do tego, co zamawiający uwzględnił w opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający ustalając wynagrodzenie ryczałtowe powinien opisać przedmiot zamówienia zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp, a więc w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz art. 30 i 31 Pzp. Cena ryczałtowa powinna być jednoznacznie związana z jasnym i wyczerpującym opisem przedmiotu zamówienia i dopiero wtedy może stanowić niezmienny element kontraktu. Obciążające wykonawcę ryzyko nieprzewidzenia rozmiaru lub kosztów prac będące w świetle art. 632 § 1 k.c. cechą wynagrodzenia ryczałtowego doznaje modyfikacji na gruncie ustawy - Prawo zamówień publicznych (zob. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lutego 2014 r., KIO 139/14, KIO 148/14, KIO 150/14 i z dnia 9 maja 2012 r., KIO 809/12). Wykonawcy nie może bowiem obciążać ryzyko nieprzewidzenia rozmiaru prac czy ich kosztów będące wynikiem opisu przedmiotu zamówienia naruszającego art. 29 i art. 31 Pzp (zob. wyrok z dnia 9 maja 2012 r., KIO 809/12). W wyroku z dnia 2 marca 2010 r., KIO/UZP 184/10, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „W ramach wynagrodzenia ryczałtowego, wykonawca jest zobowiązany do realizacji przedmiotu zamówienia opisanego projektem budowlanym i wykonawczym, niezależnie od tego w jakich wielkościach zostały one ujęte w przedmiarze. Jednak bez względu w jakiej postaci zostanie określone wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy, ryczałtowej, czy też kosztorysowej, zawsze będzie ono odnosiło się do przedmiotu zamówienia opisanego dokładnie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz w dokumentacji projektowej.” Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła pogląd odwołującego, że wykonawca na etapie realizacji umowy nie ponosi odpowiedzialności za wady dokumentacji projektowej i sposób opisu przedmiotu zamówienia ujęty w tej dokumentacji. Prace nieprzewidziane w dokumentacji projektowej nie stanowią przedmiotu zamówienia, objętego ceną oferty. Wykonawcy muszą bowiem mieć możliwość skalkulowania ceny oferty w odniesieniu do opisanego zakresu przedmiotu zamówienia. Zakres przedmiotu zamówienia objęty dokumentacją projektową stanowi podstawę skalkulowania ceny oferty, dla złożenia porównywalnych ofert. Ryczałt nie może obejmować tego, czego zamawiający nie przewidział w dokumentacji projektowej, a także tego, czego nie można było przewidzieć na etapie przygotowania oferty, są to bowiem przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie art. 67 ust. 5 Pzp (aktualnie art. 144 ust. 1 pkt 2 Pzp). Z tych względów Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła stanowiska zamawiającego, że jeżeli strony umówiły się na wynagrodzenie ryczałtowe, to uzgodniona cena ryczałtowa należy się za cały, zarówno znany, jak i nie znany dokładnie od początku przedmiot zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła również pogląd wyrażony w wyroku KIO/UZP 812/09, KIO/UZP 833/09, że „obwarowanie opisu przedmiotu zamówienia zdarzeniami przyszłymi i niezdefiniowanymi, które jednak z dużym prawdopodobieństwem wystąpią w trakcie wykonywania przedmiotu zamówienia powoduje, że w rzeczywistości opis przedmiotu zamówienia staje się dalece niewyczerpujący i nie pozwala na sporządzenie rzetelnej, profesjonalnej oferty”

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dopuszcza się równiez żądanie złożenia przez wykonawców kosztorysu ofertowego, w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego (zob. wyroki: z dnia 28 czerwca 2010 r., KIO 1101/10, z dnia 10 lutego 2011 r., KIO 179/11, z dnia 16 listopada 2012 r., KIO 2392/12, KIO 2410/12, z dnia 12 grudnia 2012 r., KIO 2611/12, z dnia 30 stycznia 2013 r., KIO 67/13. 70/13, 72/13, z dnia 4 stycznia 2016 r., KIO 2702/15; KIO 2724/15). W opozycji do takiego żądania nie stoi bowiem żaden z powszechnie obowiązujących przepisów prawa, w szczególności przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych, ani Kodeksu cywilnego.

 

Opracowanie:  Zespół wPrzetargach