Czy zmiany wynikające z aktualizacji zakresu robót w trakcie realizacji robót budowlanych stanowią podstawę udzielania zamówień dodatkowych na roboty budowlane?

W wyroku z dnia 29 maja 2014 r., III SA/Łd 332/14, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi odnosząc się do przesłanek udzielania zamówień dodatkowych na roboty budowlane, na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp2004 (aktualnie art. 255 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp), wskazał, że „W orzecznictwie Sądu Najwyższego i Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazuje się, że przepisy zezwalające na odstąpienie od stosowania trybu podstawowego musza być zawsze interpretowane ściśle, a lista przesłanek umożliwiających wprowadzenie poszczególnych trybów jest zamknięta. Podobne stanowisko prezentowane jest orzecznictwie ETS (zob. wyroki: z dnia 10 kwietnia 2003 r. w sprawach C-20/01 i C -28/01, J. Nowicki, A. Bazan Prawo zamówień publicznych. Komentarz LEX - W-wa 2014 str. 497, wyroki NSA: np. z 11.06. 2011 r. sygn. II GSK 688/10, wyrok z 11 stycznia 2012 r. sygn. II GSK 1411/10).”

WSA zwrócił uwagę, że gdy chodzi o przesłankę sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, musi ona mieć charakter obiektywny i nie może wynikać z zaniedbań zamawiającego. „Nieprzewidywalna sytuacja powinna mieć nie tylko charakter obiektywny i bezwzględny ale także wynikać z przyczyn zewnętrznych, a nie przyczyn zależnych od zamawiającego. Może mieć miejsce w przypadku gdy zamawiający nawet przy zachowaniu należytej staranności na etapie przygotowywania specyfikacji zamówienia podstawowego, nie mógł przewidzieć konieczności wykonania pewnych robót. Chodzi więc w tym przypadku tylko o roboty budowlane niemożliwe do przewidzenia i tylko pod warunkiem spełnienia jednego z warunków wymienionych ppkt a lub b.”

WSA powołując się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi dnia 17 kwietnia 2013 r. sygn. III SA/Łd 829/12 zwrócił uwagę, że „o tym czy miejsce sytuacja niemożliwa wcześniej do przewidzenia w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. decyduje dołożenie należytej staranności przez zamawiającego w przygotowaniu procesu inwestycyjnego, przy czym oceny tej staranności należy dokonać z obiektywnego punktu widzenia. (…). Błędy w projekcie budowlanym czy specyfikacji technicznej, czy też nieuzasadnione pominięcie pewnych prac, których wykonanie uznaje się następnie za celowe, na pewno nie uzasadniają zastosowania tego przepisu. Ocena organu, że ta właśnie przesłanka nie została spełniona znajduje, zdaniem sądu, oparcie w zebranym materiale dowodowym, natomiast strona skarżąca mimo kwestionowania tej oceny nie przestawiła w toku całego postępowania żadnych konkretnych dowodów i argumentów, które pozwalałyby zakwestionować tę ocenę i uznać, że udzielenie zamówienia na wykonanie robót dodatkowych z wolnej ręki było uzasadnione. Zawarte w podpisanych przez Zamawiającego i Wykonawcę „Protokołach konieczności” stwierdzenia (pkt 3), że „zmiany wynikają z aktualizacji zakresu robót w trakcie realizacji zadania” nie stanowią wystarczającego uzasadnienia zastosowania tego wyjątkowego trybu. Co więcej, sformułowanie „aktualizacja zakresu robót” wskazuje raczej na wprowadzanie zmian i korekt z przyczyn niekoniecznie nieprzewidywalnych.”.

WSA zwrócił również uwagę, że ciężar udowodnienia, że wykonanie zamówień dodatkowych stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, ciąży na stronie skarżącej.

Zamawiający złożył zastrzeżenia do informacji pokontrolnej stwierdzając, że nie zgadza się z wnioskiem, że wszystkie roboty dodatkowe nie były niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia i wskazuje te, które jej zdaniem posiadają tę cechę. Nie przedstawił jednak żadnych dowodów na to, że dołożono należytej staranności przy sporządzaniu projektu, a konieczności wykonania prac dodatkowych nie można było wcześniej przewidzieć. 

WSA uznał również, że „W sytuacji, gdy poza własną oceną strona nie przedstawia żadnych dowodów, nie można uznać za uzasadniony zarzutu, że organ nie wykazał, iż Zamawiający już na etapie postępowania przewidywał lub mógł przewidzieć konieczność przeprowadzenia konkretnych prac. Zakres prac dodatkowych zleconych przez Skarżącą był przy tym bardzo szeroki, a szereg tych prac trudno z oczywistych względów uznać za niemożliwe do przewidzenia. Do takich należy np. demontaż wpustów deszczowych, demontaż linii napowietrznej, przestawianie słupów linii napowietrznej NN, wyrównywanie poziomu dróg podporządkowanych do nowej drogi, wykonanie wjazdu do szkoły, poszerzenie czy przedłużenie chodnika. Co do niektórych robót, które obiektywnie mogłyby być nawet uznane za niemożliwe do przewidzenia nawet przy zachowaniu przez Zamawiającego należytej staranności, brak jest konkretnych dowodów pozwalających na przyjęcie stanowiska Zamawiającego. Np. konieczność wykonania stabilizacji gruntu z uwagi na nieprzewidywalne podłoże, na którym leży (...) wymaga wykazania, że przy sporządzaniu projektu znana zamawiającemu nieprzewidywalność podłoża na tym terenie była uwzględniania i była przedmiotem oceny przy sporządzaniu projektu budowlanego i specyfikacji technicznej. 

Konieczność obniżenia ciepłociągu wymaga zaś wykazania, dlaczego wcześniej nie uwzględniono jego usytuowania w ziemi na określonej głębokości. Pisemna polemika z wioskami zawartymi w informacji pokontrolnej, nawet najbardziej przekonująca, bez powołania konkretnych dowodów nie jest wystarczająca do uznania, że konieczności wykonania zleconych dodatkowo prac nie można było przewidzieć.

 

Józef Edmund Nowicki