Czy oświadczenie, że zamawiający będzie uznawać brak wniesienia określonych dokumentów jako odstąpienie od umowy jest zgodne z przepisami Pzp?
Wykonawca trzykrotnie zwracał się do Zamawiającego z prośbą o przesunięcie terminu zawarcia umowy, argumentując to trudnościami w uzyskaniu w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie zezwoleń na transport osób obejmujących wskazane przez Zamawiającego przystanki, na co Zamawiający wyrażał zgodę. Wymagane zezwolenia miały zostać wydane przez Wójta Gminy T.W. oraz przez Starostę G. i dotyczyć tras przejazdu obejmujących przystanki określone przez Zamawiającego.
W dniu 29.07.2016 r. wykonawca M. przekazał Zamawiającemu kopie zezwoleń na wykonywanie regularnych przewozów osób nr 1/2016, 2/2016 i 3/2016 (zezwolenia wydane przez Wójta Gminy T.W.) oraz kopię zezwolenia nr 1/2016 (zezwolenie wydane przez Starostę G.).
Zamawiający uznał, że przedstawione przez wykonawcę M. zezwolenia nie są ostateczne, ponieważ zostały złożone od nich odwołania i dlatego 17.08.2016 r. Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty, uznając za najkorzystniejszą ofertę wykonawcy Firma T. (dalej wykonawca Firma T.).
W uzasadnieniu dokonanego powtórnego wyboru Zamawiający wskazał, że nie złożenie przez wykonawcę M. w wyznaczonym terminie ostatecznych zezwoleń na wykonywanie przewozu osób obejmujących przystanki określone przez Zamawiającego w SIWZ stanowi uchylanie się wykonawcy od zawarcia umowy. Umowa została ostatecznie zawarta z wykonawcą Firma T. w dniu 26.09.2016 r. (wykonawca ten również kilkakrotnie zwracał się z prośbą o przesunięcie terminu jej podpisania z powodu trudności ze skompletowaniem wymaganych zezwoleń).
Zgodnie z art. 94 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, Zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Ponadto zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Krajowa Izba Odwoławcza uznala, że same wniesienia o przesunięcie terminu podpisania umowy złożone przez wykonawcę M. nie wypełniały przesłanek, o których mowa w art. 94 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z orzecznictwem za uchylanie się od zawarcia umowy może być uznana jedynie wyraźna odmowa zawarcia umowy lub innego rodzaju zachowanie w sposób nie budzący wątpliwości wskazujący na brak takiego zamiaru (np. wyrok Sądu Najwyższego z 9 maja 2001 r. sygn. akt II CKN 440/00).
Z dokumentów Zamawiającego i wykonawcy M. wynika natomiast, że wykonawca ten od dnia wyboru jego oferty dążył do zawarcia umowy, a prośby o odroczenie terminu podpisania umowy kierował do Zamawiającego wyłącznie z powodu przedłużającej się procedury wydawania zezwoleń na wykonywanie usług transportu na określonych w SIWZ liniach. Procedury uzyskania zezwoleń przez wykonawcę M. nie mogły zostać wszczęte wcześniej z uwagi na brak wszystkich danych. Dlatego Kontrolujący, a także Izba nie znajdują podstaw do uznania wniosków o przesunięcie terminu zawarcia umowy za odmowę zawarcia umowy. Wykonawca M. w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie złożył wszystkie wymagane zezwolenia mimo, że nie niektóre zezwolenia nie były zezwoleniami ostatecznymi, ale Zamawiający tego nie wymagał w SIWZ i ogłoszeniu.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że również wykonawca Firma T., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w oparciu o art. 94 ust. 3 ustawy Pzp także kierował do Zamawiającego wnioski o przesunięcie terminu zawarcia z analogicznych powodów jak wykonawca M. (tj. trudności w uzyskaniu ostatecznych decyzji na wykonywanie przewozu osób na liniach wskazanych przez Zamawiającego w zakreślonym przez Zamawiającego terminie) i również Zamawiający wyrażał zgody na przesunięcie terminu zawarcia umowy. Umowa została zawarta dopiero 26.09.2016 r., czyli po rozpoczęciu przewidzianego w SIWZ terminu realizacji zamówienia.
Jednak w przypadku wykonawcy Firma T. (w przeciwieństwie do wykonawcy M.) Zamawiający nie uznał wniosków o przesunięcie terminów zawarcia umowy ze względu na brak możliwości uzyskania przedmiotowych zezwoleń za równoznaczne z uchylaniem się od zawarcia umowy, co świadczy o nierównym traktowaniu obydwu ww. wykonawców w kontekście wypełnienia przez nich przesłanek zastosowania przepisu art. 94 ust. 3 ustawy Pzp.
Ponadto istotne jest, że Zamawiający nie może swoich wypowiedziach (SIWZ, ogłoszenie) wprowadzać domniemań zmieniających znaczenie przepisów, nawet gdy wykonawcy nie zgłoszą do tego żadnych zastrzeżeń. Dlatego oświadczenie, że Zamawiający będzie uznawać brak wniesienia określonych dokumentów jako odstąpienie od umowy nie może być poczytane jako właściwe postępowanie Zamawiającego.
Z wyżej przytoczonych względów Izba musi stwierdzić, że działanie Zamawiającego polegające na uznaniu, że wykonawca M. uchylił się od zawarcia umowy oraz dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej kolejnej oferty złożonej w postępowaniu przez wykonawcę Firma T. stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 94 ust. 3 ustawy Pzp. Ze względu na zawarcie umowy z wykonawcą Firma T. wskazane naruszenie przepisów ustawy miało wpływ na wynik badanego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Uchwała z dnia 3 sierpnia 2017 r., KIO/KD 38/17
Źródło: www.uzp.gov.pl