Czy jest dopuszczalne nałożenie korekty finansowej za przedłużenie terminu zawarcia umowy o 9 miesięcy w stosunku do terminu określonego pierwotnie w postępowaniu?

Zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu, zamieszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych, termin wykonania zamówienia ustalono na (...) grudnia 2013 r.

W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) określono, że dokumentację projektową wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę należy wykonać w terminie 3 miesięcy od dnia podpisania umowy, a termin wykonania robót budowlanych wraz z przygotowaniem i złożeniem wniosku do uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie wraz z niezbędnymi dokumentami ustalono na dzień (...) grudnia 2013 r.

W terminie składania ofert zostały złożone dwie oferty. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, którą złożyło „D” S.A.- lider, „E” Sp. z o.o. - partner. Tego samego dnia wykonawca, którego ofertę wybrano, jako najkorzystniejszą, zwrócił się do zamawiającego o zmianę terminu realizacji umowy z (...) grudnia 2013 r. na (...) września 2014 r., arumentując prośbę przedłużoną procedurą przetargową. Zamawiający wyraził zgodę na przedłużenie terminu realizacji umowy na dzień (...) września 2014 r.

Urząd Kontroli Skarbowej uznał, że w postępowaniu dokonano istotnej zmiany postanowień umowy, ponieważ wydłużenie terminu realizacji umowy o 9 miesięcy w stosunku do terminu określonego w SIWZ, co stanowi istotną zmianę warunków zamówienia, skutkującą koniecznością nałożenia korekty finansowej.

Po przeprowadzeniu kontroli doraźnej uznano, że zamawiający dokonał istotnej zmiany postanowień umowy. W ocenie kontrolującego stanowiło to istotną zmianę warunków zamówienia określonych w SIWZ i mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE, gdyż dokonanie istotnej zmiany umowy w stosunku do treści oferty mogło uniemożliwić udział w postępowaniu innym potencjalnym wykonawcom, którzy wiedząc, że termin zakończenia robót jest dłuższy, mogliby złożyć ofertę o niższej cenie. Nie można zatem wykluczyć, że koszt realizacji zamówienia byłby wówczas niższy.

Do powyższych ustaleń zamawiający złożył zastrzeżenia, z którymi nie zgodził się kontrolujący.

W zaistniałej sytuacji IZ RPO WD skierowała do zamawiającego wezwanie do zwrotu środków, a następnie wszczęła postępowanie administracyjne w sprawie wydania decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu.

W uzasadnieniu IZ RPO WD uznała, że wydłużenie terminu realizacji zamówienia po upływie terminu składania ofert zmieniło sytuację wykonawcy na bardziej korzystną w stosunku do drugiego oferenta, który nie miał możliwości przeanalizowania swojej oferty w świetle dłuższego terminu realizacji zamówienia. W ocenie IŻ RPO WD nie można wykluczyć również, że dłuższy termin realizacji przedmiotu umowy miałby wpływ na zwiększenie zainteresowania zamówieniem u innych wykonawców i ich decyzję o przystąpieniu do przetargu. Oznacza to, że dokonana przez zamawiającego zmiana postanowień umowy jeszcze przed jej zawarciem, była niewątpliwie zmianą istotną. Skoro bowiem zamzwiający wprowadził do wzoru umowy zapis określający termin wykonania zamówienia na dzień (...) grudnia 2013 r., to zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp oznacza, iż wymagał od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego właśnie na takich warunkach. Ponadto IŻ RPO WD zwróciła uwagę, że ogłoszenie o zamówieniu samo w sobie nie zawierało zapisów wskazujących przedmiot i zakres dopuszczalnej zmiany terminu realizacji umowy z powodu wydłużonej procedury przetargowej oraz precyzujących warunki jej dokonania.

Ze stanowiskiem IZ RPO WD nie zgodził się Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w wyroku z dnia 24 stycznia 2018 r., III SA/Wr 680/17 (w skrócie „Sąd”), w którym zwrócił uwagę, że zgodnie z przepisem art. 144 ust. 1 Pzp w brzmieniu obowiązującym w 2013 r. tj. w dniu podpisania umowy, zakazywał istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

W ocenie Sądu przepis art. 144 ust. 1 Pzp stanowi niewątpliwie ograniczenie zasady swobody zawierania umów, wyrażonej w art. 353(1) k.c., jeżeli jednak  jest to uzasadnione charakterem i celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ktoe zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp, ma być przeprowadzone w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Sąd zwrócił uwagę, że zmiany umowy mogą potencjalnie prowadzić do zniekształcenia wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i powodować, że podstawowe reguły kształtujące to postępowanie, takie jak zasada równego traktowania wszystkich wykonawców oraz zasada uczciwej konkurencji nie będą w nim realizowane. To zaś w istocie niweczy podstawowy cel postępowania o zamówienie publiczne, jakim jest wybór najkorzystniejszej oferty.

Sąd zwrócił również uwagę, że pierwotnie zakaz wyrażony w art. 144 ust. 1 Pzp miał charakter bezwzględny, ponieważ dotyczył wprowadzania do umowy w sprawie zamówienia publicznego wszelkich zmian w stosunku do treści oferty, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ oraz określił warunki takiej zmiany. Nowelizacją z dnia 5 listopada 2009 r. (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) przepis ten zmieniono, przyjmując, że zakaz zmiany umowy o zamówienie publiczne może dotyczyć wyłącznie istotnych postanowień umowy. Zmiana ta, jak wskazano w uzasadnieniu projektu nowelizacji, miała na celu uelastycznienie i usprawnienie procesu udzielania zamówień publicznych i uwzględniała orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-496/99 P, Succhi di Frutta (wyrok z dnia 29 kwietnia 2004 r.) oraz w sprawie C-454/06, Pressetext Nachrichtenagentur (wyrok z dnia 19 czerwca 2008 r.). W stanie prawnym obowiązującym w dniu złożenia oferty oraz zawarcia umowy dopuszczalne były już zatem zmiany nieistotne umowy, nawet jeśli możliwości ich dokonania nie zastrzeżono w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ i nie określono warunków ich wprowadzenia.

Sąd zwrócił również uwagę, że w 2013 r. oprócz zmian nieistotnych dopuszczalne były także istotne zmiany umowy, ale pod warunkiem zaistnienia dwóch przesłanek, tj. zamawiający przewidział możliwość dokonania takich zmian w ogłoszeniu o zamówieniu bądź w SIWZ oraz określił warunki takich zmian.

Odnosząc się do warunków dopuszczalności zawarcia przez zamawiającego umowy przewidującej inny, niż wskazany w SIWZ termin wykonania zamówienia, Sąd zwrócił uwagę, że zamawiający w SIWZ przewidział i wskazał możliwość tzmiany umowy w następujących sytuacjach: gdy zmiany wynikają z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy (np. przedłużony okres występowania niekorzystnych warunków atmosferycznych mogących mieć wpływ na realizację zamówienia, zmiana w rozwiązaniach projektowych, uzgodniona możliwość wprowadzenia rozwiązań zamiennych), zmiany członka zespołu projektowego, kierownika budowy, kierowników robót branżowych, zmiany wynagrodzenia umownego w przypadku zmiany ustawowej wysokości podatku VAT, przesunięcia terminu zakończenia umowy o okres przerwy w świadczeniu usługi w przypadku wystąpienia siły wyższej.

Sąd zgodził się z ZDW, że przedłużające się postępowanie nie odpowiada żadnemu z tych przypadkow, co oznacza, że konieczne staje się dokonanie oceny, czy określenie w umowie z wykonawcą wydłużonego terminu wykonania zamówienia miało charakter zmiany istotnej. Sąd zwrócił jednak uwagę, że przepisy Pzp nie precyzują, jakie zmiany należy uznać za mające istotny charakter. W powołanym uzasadnieniu do nowelizacji Pzp wskazano, że chodzi o zmiany rozumiane w ten sposób, że wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne ani też na wynik postępowania. A contrario, zmiana zamówienia publicznego będzie uznana za istotną, jeżeli w jej wyniku wprowadzono warunki, które - gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia - umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona.

W ocenie Sądu pogląd ten znajduje pełne oparcie w orzecznictwie TSUE. Oznacza to, że nie można co do zasady i w oderwaniu od warunków wynikających z dokumentacji danego postępowania, przesądzić, że zmiana takiego czy innego postanowienia umowy przesądza o spełnieniu przesłanki z art. 144 ust. 1 Pzp. O tym, czy w określona zmiana - w tym wypadku dotycząca terminu realizacji zamówienia będzie istotną, będą każdorazowo decydować indywidualne okoliczności danego postępowania.

Sąd nie zgodził się ze stanowiskiem, iż termin wykonania zamówienia będzie zawsze jednym z najistotniejszych elementów każdej umowy o zamówienie publiczne, kształtującym krąg potencjalnych wykonawców mogących skutecznie złożyć ofertę oraz wpływający na poziom oferowanych przez nich cen. Wnioskowanie o istotnym charakterze zmiany umowy w zakresie terminu wykonania zamówienia powinno się opierać na odwrotnej relacji, niż prezentowana przez ZWD, a mianowicie dopiero ustalenie, że w danym postępowaniu przedłużenie terminu terminu realizacji zamówienia mogło rzeczywiście wpłynąć na wynik postępowania, dawało podstawy do przyjęcia, że zmiany wprowadzone w tym zakresie w umowie miały charakter istotny.

Zgodnie z wyrażanym w orzecznictwie poglądem, który podzielił Sąd, ocena zmiany terminu wykonania inwestycji musi być odnoszona do dokumentacji będącej przedmiotem prowadzonego postępowania. Inaczej rzecz ujmując, bez odniesienia się do zawartych tam postanowień nie można z góry określić, jaki charakter ma zmiana, bo nie daje się ustalić wpływu tej zmiany na treść umowy, a pośrednio na wybór oferenta i możliwość złożenia przez potencjalnych oferentów „znacząco” innych ofert. Niezasadne jest założenie, że każda zmiana terminu realizacji umowy jest zmianą na tyle istotną, że inny wykonawca, mógłby złożyć ofertę. Konieczne jest bowiem rozważenie znaczenia wprowadzonej zmiany dla realizacji celu umowy.

Sąd zwrócił uwagę, że termin realizacji zamówienia nie był czynnikiem znaczącym z punktu widzenia wyboru tego, a nie innego wykonawcy, ponieważ o wyborze decydowała cena, która była jedynym kryterium oceny ofert. Z tego więc powodu nie można zgodzić się ze stanowiskiem, że przesunięcie terminu wykonania umowy stanowiło niedopuszczalną zmianę umowy. Termin realizacji umowy nie wpływał na wybór oferty. Z tego też powodu nie można uznać argumentacji, że zmiana terminu potencjalnie mogła ograniczyć krąg podmiotów ubiegających się o zamówienie.

W ocenie Sądu słusznie zamawiający zwrócił uwagę, że istotne z punktu widzenia wpływu, jaki zmiana mogła mieć na wynik postępowania, było również to, czy przyczyny i warunki, w jakich doszło do zmiany, są tego rodzaju, że jednakowym stopniu odnoszą się do wszystkich podmiotów biorących udział w postępowaniu.

W tym względzie Sąd podzielił pogląd wyrażony w skardze, że zasadom udzielania zamówień publicznych nie sprzeciwiają się takie zmiany umowy, których przyczyny w takim samym są uzasadnione w stosunku do każdego wykonawcy, który zostałby wybrany i z tego względu nie oznaczają preferencji żadnego z nich.

Jak podkreślił zamawiający, przedłużające się postępowanie uzasadniało zmianę terminu realizacji zadania niezależnie od tego, który podmiot zostałby wybrany w wyniku przeprowadzonego postępowania, podczas gdy o samym wyborze decydowała wyłącznie oferowana cena.

Zdaniem Sądu, sam fakt zainteresowania ubieganiem się o udzielenie zamówienia przez inne firmy, które ostatecznie nie złożyły oferty nie jest dostateczną przesłanką do wnioskowania, że przedłużenie terminy realizacji umowy prowadziłoby do udziału w postępowaniu nie tylko większej liczby podmiotów, ale także do zaoferowania przez nich niższych cen od wybranego wykonawcy.

 

Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 24 stycznia 2018 r., III SA/Wr 680/17

http://www.orzeczenia-nsa.pl/wyrok/iii-sa-wr-680-17/srodki_unijne/d327d0.html

 

ś