W ocenie odwołującego, obowiązujące przepisy Pzp, w tym w szczególności art. 144 ust. 1 Pzp, nie stoją na przeszkodzie, aby zamawiający po wyborze najkorzystniejszej oferty, a jeszcze przed podpisaniem umowy sprawie zamówienia, zmienił postanowienia przyszłej umowy w zakresie terminu dostawy, wskazując nowy termin, możliwy do zachowania przez odwołującego termin - np. 5 dni kalendarzowych.
Odwołujący powołał się na stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych zawarte w opinii prawnej zatytułowanej „Zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z ustawową zmianą stawki podatku od towarów i usług (VAT)”: „(...) art. 144 ust. 1 Pzp może znaleźć zastosowanie do zmiany umowy zarówno w przypadku, gdy zdarzenie określone w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jako przesłanka zmiany umowy, zaszło przed zawarciem umowy pierwotnej, jaki i po dacie jej zawarcia. Innymi słowy fakt, iż takie zdarzenie miało miejsce przed datą złożenia zgodnych oświadczeń woli o zawarciu umowy (datą zawarcia umowy) nie stanowi przeszkody do następczego dokonania zmiany takiej umowy zgodnie z art. 144 ust. 1 Pzp, tj. zawarcia aneksu.”
Odwołujący stwierdził, że jest dopuszczalne uwzględnienie w treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego zmian treści zobowiązania wynikających ze zdarzeń określonych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia jako przesłanki zmiany umowy, w sytuacji, gdy zdarzenia te nastąpiły przed datą zawarcia umowy. Normatywna podstawę prawna dla takiego stanowiska stanowi art. 144 ust. 1 Pzp, zgodnie z regułą wnioskowania argumentum a maiori ad minus. Jeżeli bowiem w tych samych okolicznościach prawnie dopuszczalna jest zmiana zawartej już umowy, to tym bardziej dopuszczalna jest zmiana przyszłej umowy.
Odwołujący poparł swoje stanowisko orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych, w tym: wyrokiem z dnia 21 czerwca 2010 r., KIO 1089/10, wyrokiem z dnia 22 marca 2010 r., KIO/UZP 210/10, wyrokiem z dnia 10 lutego 2009 r., KIO/UZP 125/09, wyrokiem Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 2 czerwca 2005 r., III Ca 262/05.
W ocenie odwołującego, w rozpoznawanej sprawie termin ten może być zmieniony w trybie nieistotnej zmiany umowy. Także bowiem w takim przypadku, zamawiający nie jest uprawniony do unieważnienia postępowania, gdyż nie będzie spełniona przesłanka uzasadniająca jego unieważnienie, jako obarczonego wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Za taką przesłankę nie można uznać upływu terminu wykonania zamówienia przed zawarciem umowy.
Odwołujący powołał się na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 10 lutego 2009 r., KIO/UZP 125/09, z dnia 31 marca 2009 r., KIO/UZP 333/09 i inne.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie było zasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podkreśla, że w rozpoznawanym przypadku przyczyną unieważnienia postępowania był brak możliwości udzielenia zamówienia w terminie wskazanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W ocenie zamawiającego, była to okoliczność powodująca, że postępowanie obarczone było niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp).
Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że zamawiający nie wykazał, że niemożność wykonania zamówienia w terminie określonym w SIWZ i w projekcie umowy jest wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający bezzasadnie powołał się na art. 144 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym postanowienie umowne zmienione z naruszeniem art. 144 ust. 1-1b, 1d i 1e Pzp podlega unieważnieniu, a na miejsce unieważnionych postanowień umowy lub umowy ramowej wchodzą postanowienia umowne w pierwotnym brzmieniu.
W szczególności podkreślenia wymaga, iż przepis ten nie dotyczy projektów umów, ale umów już zawartych, co wynika z zawartego w art. 144 ust. 1 tegoż artykułu sformułowania: „zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej”. Na marginesie Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że w przypadku zmiany umowy z naruszeniem art. 144 ust. 1 - 1b Pzp sankcją nieważności objęta byłaby jedynie dokonana zmiana, a nie cała zawarta umowa.
Zamawiający nie wykazał również i nie powoływał się na okoliczność przewidzianą w art. 146 ust. 6 Pzp, zgodnie z którym Prezes Urzędu Zamówień Publicznych może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że poza przypadkami nieważności względnej umowy (unieważnialności) z przyczyn dotyczących naruszeń procedur udzielania zamówień publicznych określonych w art. 146 ust. 1 i 6 Pzp, mogą zachodzić także przypadki bezwzględnej nieważności umowy z innych przyczyn, niż dotyczące naruszeń procedur udzielania zamówień publicznych (art. 58 k.c.). Ocena, czy zachodzi przypadek nieważności umowy dokonywana będzie w świetle postanowień art. 58 k.c. (arg. z art. 139 ust. 1 Pzp).
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie znajdował tu zastosowania art. 387 § 1 k.c., zgodnie z którym umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła w tym zakresie stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy, XXIII GA 185/12, który wyraził pogląd, iż nie stanowi o nieważności umowy w świetle art. 387 k.c. okoliczność, iż jedynie termin dostawy nie może być dotrzymany i realizacja umowy nastąpi z opóźnieniem. Sąd Najwyższy natomiast w wyroku z dnia 29 listopada 2013 r., I CSK 124/13, przesądził, iż art. 387 k.c. reguluje skutki prawne niemożności spełnienia świadczenia określonego przez strony, a nie skutki niemożności dochowania przez strony zastrzeżonego w umowie terminu spełnienia świadczenia. Przedstawiony stan faktyczny zdaniem Sądu Najwyższego nie stanowi obiektywnej niemożliwości świadczenia, tj. że świadczenie jest rzeczywiście obiektywnie niewykonalne (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 kwietnia 2010 r., V CSK 379/09, z dnia 20 marca 2009 r. II CSK 611/08, z dnia 8 lutego 2002 r. II CKN 1015/99).
Wyrok z dnia 30 stycznia 2018 r., KIO 66/18
Źródło: www.uzp.gov.pl