Czy wprowadzenie waloryzacji umownej może wyłączać stosowanie art. 3571 k.c., art. 3581 § 3 k.c., art. 632 § 2 k.c.?
Zarzuty podniesione w odwołaniu dotyczą postanowienia w Subklauzuli (…) Szczególnych Warunków Kontraktu o treści: „W związku z wprowadzeniem waloryzacji umownej Strony wyłączają stosowanie art. 357[1] k.c., art. 358[1] § 3 k.c., art. 632 § 2 k.c.”. Przepisy, których stosowanie zostało spornym postanowieniem uchylone, dotyczą sytuacji zaistniałych po powstaniu zobowiązania, których strony nie mogą przewiedzieć na etapie zawierania umowy, a które mogą się wiązać z wyjątkowymi trudnościami czy rażącą stratą.
Zgodnie z art. 357[1] k.c.: „Jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Rozwiązując umowę sąd może w miarę potrzeby orzec o rozliczeniach stron, kierując się zasadami określonymi w zdaniu poprzedzającym”.
Z kolei zgodnie z art. 358[1] § 3 k.c.: „W razie istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza po powstaniu zobowiązania, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, zmienić wysokość lub sposób spełnienia świadczenia pieniężnego, chociażby były ustalone w orzeczeniu lub umowie”.
Natomiast art. 632 § 2 k.c. reguluje możliwość podwyższenia ryczałtu lub rozwiązania umowy przez sąd: „Jeżeli wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą (...).
Powołane przepisy przewidują zatem mechanizmy o wyjątkowym charakterze, które mogą mieć zastosowanie wyłącznie w razie wystąpienia wskazanych w tych przepisach przesłanek. Znajdą one zastosowanie wyłącznie w przypadku zaistnienia zdarzeń, które w okolicznościach zawierania umowy, w tym przypadku na etapie sporządzania oferty, nie mogły być uwzględnione. Wyjątkowość przepisów objętych zarzutami wyłącza jakikolwiek automatyzm ich stosowania. Możliwość modyfikacji zawartych zobowiązań każdorazowo jest weryfikowana przez niezależny organ, jakim jest sąd i to sąd, przy ziszczeniu się opisanych przesłanek, będzie uprawniony do nadania nowego kształtu stosunkowi prawnemu pomiędzy stronami.
Z części motywacyjnej Subklazuli zawierającej sporne postanowienie wynika, że wyłączenie stosowania wskazanych tam przepisów Kodeksu cywilnego zostało spowodowane wprowadzeniem waloryzacji umownej („W związku z wprowadzeniem waloryzacji umownej Strony wyłączają stosowanie art. 357[1] k.c. art. 358[1] § 3 k.c. art. 632 § 2 k.c.”). Jednakże mechanizmy ujęte w wyłączonych umownie regulacjach Kodeksu cywilnego są regulacjami wyjątkowymi i występującymi sporadycznie w stosunku do podstaw wprowadzonej waloryzacji. W tym przypadku klauzule waloryzacyjne odnoszą się niewątpliwie do zupełnie innej sfery kontraktowej i nie obejmują okoliczności wskazanych wprost w klauzulach uregulowanych w treści art. 357[1] k.c., art. 358[1] § 3 k.c. oraz art. 632 § 2 k.c.
Zmiana okoliczności leżąca u podstaw roszczenia mającego swoje źródło w treści art. 357[1] k.c. art. 358[1] k.c., art. 632 § 2 k.c. (nadzwyczajna zmiana stosunków, istotna zmiana siły nabywczej pieniądza lub niemożliwa do przewidzenia zmiana stosunków) jest każdorazowo oceniana przez sąd powszechny przy uwzględnieniu wszelkich towarzyszących jej okoliczności, w tym sąd bada jakie skutki na przyszłość może przynieść zmiana lub pozostawienie przedmiotowo istotnych elementów zobowiązania bez zmian. Wyłączenie tych klauzul przerzuca na wykonawców cały ciężar ryzyka związanego z ewentualnymi nadzwyczajnymi zmianami otoczenia, które mogą dotyczyć zdarzeń (ekonomicznych, politycznych czy społecznych) niezwykle trudnych (a w zasadzie niemożliwych) do przewidzenia (nadzwyczajnych).
Tym bardziej zachodzi adekwatna do ich charakteru obiektywna trudność w wycenie ryzyk z nimi związanych.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej trudność ta ma charakter obiektywny, albowiem trudno założyć, że wykonawcy są w stanie podołać tej wycenie i ująć to ryzyko w cenie ofertowej. Już tylko z tego powodu wyłączenie tych klauzul powoduje, że dochodzi do naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na przerzucenie na wykonawców obowiązku dookreślenia (przewidzenia) i w konsekwencji wyceny ekonomicznej świadczeń, które ze swej istoty są niemożliwe do przewidzenia i wyceny.
Gdyby sam zamawiający dysponował mechanizmem korekcyjnym, na etapie składania oferty nie zachodziłaby konieczność identyfikacji i wyceny tych elementów przez wykonawcę - w sposób czysto hipotetyczny i obiektywnie niemożliwy do 1 wycenienia.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, dyspozytywny charakter przedmiotowych norm, na który zwracał uwagę zamawiający, nie uprawnia go do jednostronnego kształtowania zobowiązania w sposób, który odbiera stronom umowy prawo do obiektywnego, niezależnego uregulowania przez sąd stosunków między stronami w przypadku zaistnienia wyjątkowych sytuacji, niemożliwych do przewidzenia w umowie.
Działania takiego nie uzasadnia pogląd wyrażany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych, że zasada swobody umów w systemie zamówień publicznych doznaje ograniczenia.
Ograniczenie to, po stronie zamawiającego wiąże się z ograniczeniem możliwości swobodnego wyboru kontrahenta co jest rekompensowane uprawnieniem do kształtowania warunków umowy. Z kolei wykonawcy mają ograniczony wpływ na jej kształt, co mogą rekompensować, w szczególności w cenie oferty. Jednakże uprawnienia zamawiającego nie mają charakteru absolutnego i za nieuprawnione należy uznać takie ukształtowanie stosunku zobowiązaniowego, które nie pozwala profesjonalnemu wykonawcy działającemu z należytą starannością na obiektywne skalkulowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz wyłącza możliwość sądowej oceny, czy dane nadzwyczajne sytuacje zaistniały, a także, czy i w jakim stopniu miały znaczenie dla prawidłowego wykonania umowy przez wykonawcę.
Nie można bowiem przerzucać na jedną stronę umowy ciężaru poniesienia konsekwencji zaistnienia sytuacji, których strony nie mogły wcześniej przewidzieć. Wyłączenie z góry dopuszczalności sądowej modyfikacji treści stosunku prawnego przez zamawiającego w okolicznościach przedmiotowej sprawy stanowi nadużycie jego pozycji.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, uzasadnienia dla kwestionowanego postanowienia zmierzającego do wyłączenia uprawnienia do uregulowania przez sąd stosunków pomiędzy stronami nie może stanowić okoliczność, że zamawiający w Szczegółowych Warunkach Kontraktu przewidział szereg okoliczności i uregulował stosunki między stronami w przypadku ich powstania.
Wyłączone klauzule dotyczą bowiem sytuacji nadzwyczajnych, które nie są możliwe do zidentyfikowania na etapie sporządzania oferty. Istotne znaczenie ma przy tym okoliczność, że umowne regulacje ustalone przez zamawiającego określają granice zobowiązania zamawiającego w razie zaistnienia opisanych okoliczności. Istotą przepisów, których obowiązywanie zamawiający wyłączył spornym postanowieniem, jest możliwość sądowego ukształtowania wzajemnych zobowiązań stron adekwatnie do indywidualnie ustalonych okoliczności danego przypadku. Regulacje umowne proponowane przez zamawiającego mają zatem inny zakres przedmiotowy, który jest ograniczony w stosunku do uchylonych klauzul umownych.
Niewątpliwie skalkulowanie w cenie oferty ryzyk, których na etapie jej składania wykonawca nie jest w stanie obiektywnie określić może skutkować wzrostem cen za wykonanie danego przedmiotu zamówienia, jak również nieporównywalnością ofert, albowiem każdy z wykonawców może inaczej ocenić charakter niemożliwych do zidentyfikowania ryzyk, ich poziom oraz inaczej je skalkulować.
Reasumując Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że nałożenie na wykonawców obowiązku uwzględnienia w ofercie zdarzeń nadzwyczajnych i nieprzewidywalnych stanowi o niejednoznacznym i niewyczerpującym opisie przedmiotu zamówienia, dokonanym wbrew dyspozycji art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten zobowiązuje bowiem zamawiającego do uwzględnienia w opisie przedmiotu zamówienia, a więc i w warunkach kontraktu określającego przedmiot i sposób wykonania zamówienia, wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Rezygnacja z przedmiotowych klauzul może również powodować naruszenie uczciwej konkurencji.
Wyłączenie tych klauzul przerzuca bowiem na wykonawców - jak już wskazano - cały ciężar ryzyka wyceny ekonomicznej świadczeń, które ze swej istoty są niemożliwe do przewidzenia i wyceny - związanych z ewentualnymi nadzwyczajnymi zmianami otoczenia ekonomicznego, politycznego i społecznego. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że już w wyroku z dnia 15 lutego 2018 r., KIO 173/18 wskazywała, że tylko wykonawcy posiadający znaczne rezerwy finansowe, pozwalające na sfinansowanie ewentualnych strat powstałych w wyniku zaistnienia niemożliwych do przewidzenia sytuacji, będą mogli pozwolić sobie na złożenie oferty w takim postępowaniu.
Tymczasem, zgodnie z zasadami zamówień publicznych uregulowanymi w art. 7 ust. 1 i 29 ust. 2 ustawy Pzp, opis przedmiotu zamówienia powinien umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję.
Wyrok z dnia 13 sierpnia 2018 r., KIO 1494/18
Źródło: www.uzp.gov.pl