IZ MRPO wymierzyła korektę finansową w wysokości 25% dla wydatków kwalifikowanych objętych umową nr (...) zawartą w dniu 29 grudnia 2014 r. Termin wykonania zamówienia został określony w § 4 ust. 1 umowy, gdzie wskazano, że biegnie on od dnia 29 grudnia 2014 r. do dnia 29 maja 2015 r.
Termin zakończenia prac za zgodą stron umowy został przedłużony do dnia 26 czerwca 2015 r., a więc o 28 dni kalendarzowych.
Według Zarządu wydłużenie terminu o 28 dni kalendarzowych w analizowanym postępowaniu było zmianą istotną i mogło mieć znaczenie dla kręgu potencjalnych wykonawców ubiegających się o to zamówienie.
Przedłużenie terminu realizacji umowy mogło umożliwić w pełni wykonanie zakresu umowy, a tym samym mogło znacząco wpłynąć na decyzje potencjalnych wykonawców o wzięciu udziału w przetargu, oraz na złożenie oferty innej treści, poprzez zaoferowanie niższej ceny. Jest prawdopodobne, że w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia nie wzięli udziału wykonawcy, którzy ze względu na posiadany potencjał do wykonania zamówienia (zarówno finansowy, jak i osobowy) nie mogli podjąć się wykonania zamówienia w terminie do 29 maja 2015 r., ale mogli to uczynić w terminie do dnia 26 czerwca 2015 r. Ponadto warunki zmiany umowy określone przez Szpital w dokumentacji przetargowej były sformułowane w sposób zbyt ogólny, mogący wywołać liczne problemy interpretacyjne, dlatego nie spełniały wymogów z art. 144 ust. 1 Pzp2004.
Z takim stanowiskiem nie zgodziła się Strona skarżąca zarzucając organowi błędną wykładnię art. 144 ust. 1 Pzp2004 polegającą na przyjęciu, że w stanie faktycznym sprawy, dokonana zmiana terminu realizacji umowy stanowi zmianę istotną.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w wyroku z dnia 28 lutego 2018 r., I SA/Kr 930/17 uznał, że skarżąca miała rację co do naruszenia przez Zarząd art. 144 ust. 1 Pzp2004.
Według stanu prawnego obowiązującego od dnia 22 grudnia 2009 r. - znajdującego zastosowanie w tej sprawie - w myśl art. 144 ust. 1 Pzp2004, zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.
Zatem niewątpliwie w świetle brzemienia art. 144 ust. 1 Pzp2004 istota sporu wymagała oceny czy niespornie wprowadzona w umowie zmiana terminu jej wykonania miała charakter zmiany istotnej - w rozumieniu powołanego przepisu.
Przepis art. 144 ust. 1 Pzp2004 nie wskazuje, jakie zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego należy traktować jako istotne. Zgodzić należy się jednak ze stanowiskiem, że zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które - gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia - umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona.
Sąd zwrócił uwagę, że Zarząd stwierdził w zaskarżonej decyzji, iż przedłużenie okresu realizacji przedmiotu umowy o 28 dni kalendarzowe pozwoliłoby potencjalnym oferentom na złożenie znacząco odmiennych ofert i chociażby inne skalkulowanie przez nich cen swoich ofert. Powyższe stwierdzenie nie zostało jednak udokumentowane przez organ ani nie poparte żadnymi dowodami.
W świetle postanowień przywołanego przepisu ustawa uzależnia możliwość dokonania istotnej zmiany umowy w sprawie zamówienia, od przewidzenia możliwości dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określenia warunków takiej zmiany. A contrario możliwość dokonywania zmiany nieistotnej nie jest poddana analogicznym rygorom. Przepis art. 144 ust. 1 Pzp2004 nie wskazuje, jakie zmiany umowy należy traktować jako zmiany istotne umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Nawiązując do uzasadnienia projektu noweli z dnia 4 września 2008 r. (druk sejmowy nr (...), Sejm RP VI kadencji), wskazać należy, że zmiany nieistotne to takie, że wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie czy też na wynik postępowania.
Podobny sposób rozumienia istotnych i nieistotnych zmian do umowy w sprawie zamówienia publicznego wskazuje orzecznictwo TSUE.
W sprawach C-454/06 oraz C-496/99 TSUE wskazywał, że ze względu na cel zapewnienia przejrzystości procedur równego traktowania oferentów zmiany w postanowieniach zamówienia publicznego w czasie jego trwania stanowią udzielenie nowego zamówienia w rozumieniu dyrektyw dotyczących udzielania zamówień publicznych, jeżeli charakteryzują się one cechami w sposób istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia i w związku z tym mogą wskazywać na wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia.
Z kolei w sprawie C-337/98 TSUE stwierdził, że zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona.
Jak wskazał NSA w wyroku z dnia 6 października 2016 r., II GSK 376/16 przepis art. 144 ust. 1 Pzp nie wskazuje, jakie zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego należy traktować jako istotne. Zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które - gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia - umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. Pogląd jak następnie wywodzi NSA znajduje pełne oparcie w orzecznictwie TSUE (np. w sprawie C-337/98). Zwrócenia uwagi wymaga jednak, że według tego stanowiska kwalifikacja zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego - jako zmiany istotnej - odwołuje się do znaczenia danej zmiany umowy z punktu widzenia społeczno-gospodarczego celu zobowiązania.
Zasadnie wskazuje się zatem na konieczność uwzględnienia wprowadzanej zmiany w hipotetycznie dokonywanej ocenie ofert oraz na potrzebę porównania oferty wykonawcy, z którym została zawarta umowa, w kształcie uwzględniającym wprowadzane zmiany, z innymi ofertami, które zostały złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W kontrolowanej sprawie organy orzekające w sprawie uznały wydłużenie terminu o 28 dni za zmianę istotną w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy ponieważ zmiana polegająca na wydłużeniu okresu wykonania umowy w stosunku do pierwotnie ustalonego, mogłaby wpłynąć na wynik postępowania w ten sposób, iż gdyby potencjalni wykonawcy przed złożeniem oferty wiedzieli, że dysponować będą dłuższym okresem na realizację zamówienia, wówczas mogliby zdecydować się na udział w postępowaniu lub złożyć ofertę z niższą ceną.
W opinii Sądu nie można przyjąć automatycznie - jak to uczyniły organy, - że przesunięcie terminu o 28 dni kalendarzowych (w tym należy odliczyć dni wolne od pracy), stanowi zmianę warunków kontraktu na tyle doniosłą, że inny wykonawca, któremu pierwotny termin z uwagi, np. na harmonogram wykonywania innych zaleceń nie odpowiadał, mógłby złożyć ofertę. Jest to nieznaczący okres czasu, względem okresu obowiązywania umowy, i w ocenie Sądu nie mógłby znacząco wpłynąć na decyzję wykonawcy o wzięciu udziału w przetargu czy złożeniu oferty innej treści, w szczególności poprzez zaoferowanie niższej ceny.
Ta okoliczność w żadnym razie nie została wykazana przez Instytucję Zarządzającą, która, co istotne, w żaden sposób nie poparła swojego stanowiska konkretnymi dokumentami (dowodami), ani argumentami.
Sąd uznał, że stwierdzenie wynikające z decyzji (iż przedłużenie okresu realizacji przedmiotu umowy o 28 dni pozwoliłoby potencjalnym oferentom na złożenie znacząco odmiennych ofert i chociażby inne skalkulowanie przez nich cen swoich ofert) nie są wystarczające by zastosować art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych w zw. ze 144 ust. 1 Pzp2004.
Jednocześnie Sąd nie kwestionował, że zmiana terminu wykonania umowy może być zmianą istotną, ale nie zawsze prowadzi do zjawisk wskazanych. Każdy przypadek wymaga zindywidualizowanej analizy i oceny. Zatem w sytuacji zastosowania powołanego przepisu - organ zobowiązany jest wykazać konkretne indywidualne fakty, które świadczą o wystąpieniu „istotności" zmian. Wtedy tylko można by doszukać się wprowadzania warunków, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. Wówczas można dokonać prawidłowej oceny. Samo zanegowanie faktu przedłużenia umowy - bez poparcia argumentami dającymi się zweryfikować nie jest wystarczające.
Opracowanie: Józef Edmund Nowicki