Na podstawie nowego art. 144 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający może nabywać od dotychczasowego wykonawcy dodatkowe roboty budowlane, nieobjęte zamówieniem podstawowym, o ile stały się niezbędne, pod warunkiem, że łącznie zostaną spełnione łącznie następujące warunki:
- zmiana wykonawcy nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, w szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności sprzętu, usług lub instalacji, zamówionych w ramach zamówienia podstawowego,
- zmiana wykonawcy spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego,
- wartość każdej kolejnej zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie.
Nabycie od dotychczasowego wykonawcy dodatkowych robót budowlanych będzie możliwe tylko w sytuacji, gdy zostaną łącznie spełnione wszystkie przesłanki określone w tym przepisie.
Cechą zasadniczą i wyróżniającą dodatkowe roboty budowlane jest ich nieprzewidywalność. Ustawodawca w art. 144 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wyraźnie wskazuje, że dodatkowe roboty budowlane nie mogą być objęte zamówieniem podstawowym.
Przesłanka pierwsza to właśnie wykazanie, że dodatkowe roboty nie zostały objęte zamówieniem podstawowym. Użyte w art. 144 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp sformułowanie „nieobjęte zamówieniem podstawowym” oznacza roboty, które nie były objęte opisem przedmiotu zamówienia podstawowego.
Dodatkowe roboty budowlane nieobjęte zamówieniem podstawowym to roboty nieprzewidywalne. Nieprzewidywalność wystąpienia dodatkowych robót musi mieć charakter obiektywny i wynikać z przyczyn zewnętrznych, niezależnych od zamawiającego (musi wynikać sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia - nieprzewidywalność zobiektyzowana), nie zaś z uchybień lub niedołożenia należytej staranności na etapie przygotowania postępowaniu lub wykonywania robót budowlanych. Oznacza, że dodatkowych robót nie mógł przewidzieć zarówno zamawiający, jak i wykonawca. Nie chodzi tu o sytuację nie przewidzianą przez zamawiającego, bo jest jasne, iż nie zostało to przewidziane, ale czy przewidziane być mogło i powinno.
Jeśli zamawiający nie przewidział określonych robót budowlanych tylko dlatego, że nie zachował należytej staranności przy sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia, nie może nabywać od dotychczasowego wykonawcy dodatkowych robót budowlanych.
W wyroku z dnia 29 maja 2014 r., III SA/Łd 332/14 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi odnosząc się do przesłanki „sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia”, powołując się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi dnia 17 kwietnia 2013 r., III SA/Łd 829/12, zwrócił uwagę, że „o tym czy miała miejsce sytuacja niemożliwa wcześniej do przewidzenia (…) decyduje dołożenie należytej staranności przez zamawiającego w przygotowaniu procesu inwestycyjnego, przy czym oceny tej staranności należy dokonać z obiektywnego punktu widzenia. (…). Błędy w projekcie budowlanym czy specyfikacji technicznej, czy też nieuzasadnione pominięcie pewnych prac, których wykonanie uznaje się następnie za celowe, na pewno nie uzasadniają zastosowania tego przepisu. (…).”.
Przesłanka druga to wykazanie, że dodatkowe roboty, które nie zostały objęte zamówieniem podstawowym są niezbędne do wykonania (o ile stały się niezbędne).
Realizacja dodatkowych robót budowlanych musi być niezbędna, tzn. że nie wykonanie dodatkowych robót dodatkowych spowoduje co najmniej nieprawidłowe wykonanie robót budowlanych stanowiących przedmiot umowy o roboty budowlane zawartej z dotychczasowym wykonawcą.
Przesłanki trzecia i czwarta to wykazanie, że realizacja dodatkowych robót dodatkowych przez innego wykonawcę nie będzie możliwa z powodów ekonomicznych lub technicznych, w szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności sprzętu, usług lub instalacji, zamówionych w ramach zamówienia podstawowego. W przeciwnym razie realizacja dodatkowych robót dodatkowych przez innego wykonawcę spowoduje istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego. Przykładem może być sytuacja, gdy na terenie budowy jest zgromadzony stanowiący własność dotychczasowego wykonawcy robót budowlanych sprzęt budowlany ustawiony w ciągu technologicznym, zgodnie z harmonogramem wykonywania robót budowlanych, zaplecze budowy, materiały budowlane i powierzenie wykonania robót dodatkowych innemu wykonawcy spowodowałaby poniesienie przez zamawiającego znacznych kosztów w związku z ich usunięciem przez dotychczasowego wykonawcę na czas realizacji dodatkowych robót budowlanych przez innego wykonawcę.
Przesłanka piata to wykazanie, że wartość każdej kolejnej zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie (art. 144 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp). Jeżeli umowa zawiera postanowienia przewidujące możliwość zmiany wynagrodzenia należnego wykonawcy z powodu okoliczności innych niż zmiana zakresu świadczenia wykonawcy (np. waloryzacja wynagrodzenia), dopuszczalną wartość zmiany umowy, o której mowa w ust. 1 pkt 2 lit. c ustwy Pzp, ustala się w oparciu o wartość zamówienia określoną pierwotnie, z uwzględnieniem zmian wynikających z tych postanowień.
W przypadku zmiany umowy dokonanej na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający, po dokonaniu zmiany umowy, zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie o zmianie umowy.
Józef Edmund Nowicki, Redaktor naczelny