W wyroku z dnia 1 września 2014 r., KIO 1655/14; KIO 1657/14, Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do niemożliwości świadczenia w związku z krótkim terminem wykonania zamówienia stwierdziła, że niemożliwość świadczenia (art. 387 § 1 k.c.) „musi być o charakterze: obiektywnym, pierwotnym i trwałym. Świadczenie jest obiektywnie niemożliwe, jeśli nie może go spełnić nie tylko dłużnik, ale każda inna osoba, natomiast świadczenie jest subiektywnie niemożliwe wówczas, gdy nie może go spełnić wyłącznie dłużnik.”.
Na gruncie przepisów Pzp oznacza to, że wykonanie przedmiotu zamówienia jest wówczas obiektywnie niemożliwe w terminie określonym przez zamawiającego, jeżeli nie może go wykonać nie tylko jeden z wykonawców, ale każdy inny wykonawca.
Powołując się na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 marca 2009 r., II CSK 611/08, LEX nr 527123), Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że o „niemożliwości pierwotnej (uprzedniej) mówimy w przypadku, gdy niemożliwość świadczenia istnieje już w chwili zawarcia umowy.”.
Odnosząc się do „zarzutu naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez zakreślenie zbyt krótkiego terminu na realizację zamówienia” Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „Odwołujący nie wykazał, że nie jest w stanie wykonać przedmiotowego zamówienia w wymaganym przez Zamawiającego terminie i wpłynie to na zaburzenie konkurencji i nieuzasadnione ograniczenie dostępu do zamówienia innym wykonawcom. Wręcz przeciwnie, w toku rozprawy przyznał, że jest to możliwe.
Natomiast upatrywanie pewnej przewagi dostawcy dotychczasowego systemu (…) nie stanowi o naruszeniu uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jest to bowiem naturalna konsekwencja wynikające z realizacji wcześniejszego zamówienia, której wyeliminować się nie da.
Oczywistym jest, że wykonawca w toku realizacji zamówienia zdobywa określoną wiedzę i doświadczenie, a kwestionowanie powyższego jest całkowicie niezrozumiałe.”.
Opracowanie: Zespół wPrzetargach