Zamawiający w SIWZ w „Opisie sposobu obliczenia ceny” zamieścił postanowienie, że „Zapłata ceny nastąpi w terminie do 90 dni od przedstawienia Zamawiającemu faktury VAT, chyba że wykonawca jest mikroprzedsiębiorcą, małym przedsiębiorcą lub średnim przedsiębiorcą w stosunku do którego termin zapłaty wynosi do 60 dni od daty dostarczenia zamawiającemu faktury VAT.”
Podobne postanowienie znalazło się we wzorze umowy („Zapłata czynszu następować będzie z dołu w odniesieniu do miesięcznych okresów rozliczeniowych na podstawie prawidłowo wstawionej faktury VAT w terminie do 90 dni od daty dostarczenia jej do Centrum Usług Wspólnych - jednostki organizacyjnej Zamawiającego (adres: …), chyba że Wykonawca jest mikroprzedsiębiorcą, małym przedsiębiorcą lub średnim przedsiębiorcą w stosunku do którego termin zapłaty wynosi do 60 dni od daty dostarczenia faktury do Centrum Usług Wspólnych. Treść faktury powinna wskazywać nadany przez Zamawiającego numer umowy (numer e-RU) oraz zakład i ruch Zamawiającego, którego ona dotyczy (…).”
We wzorze umowy zamawiający zastrzegł sobie, że w przypadku stwierdzenia, że wbrew treści oświadczenia wykonawcy nie posiada statusu mikroprzedsiębiorcy, małego przedsiębiorcy albo średniego przedsiębiorcy, zamawiający uprawniony będzie do dokonania zapłaty w terminie 90 dni od przedstawienia mu faktury, a wykonawca zobowiązany będzie do wystawienia faktury korygującej, uwzględniającej zmianę terminu zapłaty.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Z kolei art. 29 ust. 2 Pzp stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej w przypadku zamówień publicznych objętych ustawą Pzp interpretacja art. 7 ust. 2 i 2a ustawy o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych z dnia 8 marca 2013 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 118, z późn. zm.) (dalej: „ustawa o terminach zapłaty”) nie może abstrahować od art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, który nakazuje zamawiającemu przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W pierwszej kolejności zauważyć należy, że w świetle prounijnej wykładni art. 7 ust. 2 i 2a ustawy o terminach zapłaty, tzn. biorąc pod uwagę art. 3 ust. 5 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/7/UE z dnia 16 lutego 2011 r. w sprawie zwalczania opóźnień w płatnościach w transakcjach handlowych (…), z którego wynika, że państwa członkowskie powinny zapewnić, aby termin płatności określony w umowie nie przekraczał 60 dni, a odstępstwo od tej reguły może nastąpić wtedy, gdy w umowie wyraźnie postanowiono inaczej, a ponadto wydłużenie terminu zapłaty nie jest rażąco nieuczciwe wobec wierzyciela - zasadą jest maksymalnie 60-dniowy termin zapłaty, a dłuższy termin ma charakter wyjątku, wymagającego spełnienia dodatkowych przesłanek, które nie powinny być w związku z tym interpretowane rozszerzająco.
Po drugie, wbrew odmiennemu stanowisku zamawiającego, w przekonaniu składu orzekającego utrwalone w doktrynie i orzecznictwie zamówień publicznych rozumienie zasady równego traktowania wykonawców z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp jako zakazu odmiennego traktowania wykonawców znajdujących się w analogicznej sytuacji nie odnosi się do ich statusu jako MŚP czy dużego przedsiębiorcy. Innymi słowy zasada równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego nie dozwala na odmienne traktowanie wykonawców w zależności od skali prowadzonej przez nich działalności gospodarczej.
Wypracowane w doktrynie i orzecznictwie rozumienie zasady równego traktowania wykonawców odnosi się do sytuacji wykonawców z punktu widzenia czynności podejmowanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zamawiającego, który nie powinien przeprowadzać takich samych czynności odmiennie w stosunku do różnych wykonawców ubiegających się o udzielenie tego samego zamówienia publicznego.
Tymczasem wprowadzenie zróżnicowanego terminu zapłaty za należyte wykonanie tego samego świadczenia w zależności od statusu wykonawcy jako MŚP albo dużego przedsiębiorcy oznacza odmienne traktowanie wykonawców, którzy w taki sam sposób wykonują przedmiot zamówienia. W przekonaniu składu orzekającego jest to takie samo naruszenie zasady równego traktowania wykonawców z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, jak wprowadzanie odmiennych warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej albo zdolności technicznej lub zawodowej.
Nie ma przecież wątpliwości, że warunki te dla wszystkich wykonawców, niezależnie od ich statusu jako MŚP albo dużych przedsiębiorców, muszą być takie same. Konkretnie nierówne traktowanie wykonawców przez Zamawiającego przejawia się w szczególności w zróżnicowaniu terminu możliwości występowania o odsetki przez wykonawców ubiegających się o udzielenie tego zamówienia w zależności od ich statusu jako MŚP albo dużych przedsiębiorców. Według zaskarżonych postanowień SIWZ wykonawca należący do kategorii MŚP znajdzie się w pozycji uprzywilejowanej względem dużego przedsiębiorcy, gdyż zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy o terminach zapłaty będzie mógł otrzymać odsetki w transakcjach handlowych począwszy od dnia 61 po spełnieniu świadczenia, podczas gdy duży przedsiębiorca otrzyma je dopiero począwszy od 91 dnia od spełnienia takiego samego świadczenia. Wprowadzone przez Zamawiającego postanowienia dotyczące terminu płatności naruszają także wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadę prowadzenia postępowania w sposób zapewniający uczciwą konkurencję pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia publicznego, która dodatkowo w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp została sprecyzowana jako zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła stanowisko, że termin płatności stanowi istotny element związany z realizacją przedmiotu zamówienia, który niewątpliwie ma wpływ na ukształtowanie ceny oferty, a w tym postępowaniu stanowi ona jedyne kryterium oceny ofert.
Dłuższy o 30 dni termin płatności oznacza dla wykonawcy mającego status dużego przedsiębiorcy konieczność poniesienia dodatkowych kosztów finansowania realizacji kontraktu, który powinien być przez niego uwzględniony przy kalkulacji ceny oferty. Konkretne wyliczenia w tym zakresie zostały przedstawione adekwatnie w odwołaniu. Nie bez znaczenia jest również dodatkowe ryzyko operacyjne i różne jego szacowanie w związku z przyjęciem odmiennych terminów płatności dla wykonawców w zależności od ich wielkości, a także mając na względzie złą sytuację finansową Zamawiającego. Wydłużony o 60 dni termin płatności dla dużego przedsiębiorcy względem MŚP powoduje powstanie po jego stronie dodatkowych kosztów na tym polu. Za przekonywającą i wiarygodną Izba uznała również argumentację Odwołującego, wspartą dowodami z przykładowych ankiet, który wyjaśniał, że część jego dostawców nie jest dużymi przedsiębiorcami i dlatego też obecnie zobowiązany jest dokonywać zapłaty na ich rzecz w krótszym okresie niż 90 dni. Izba wskazuje, iż ma jedynie pośrednie znaczenie procentowy udział tego rodzaju dostawców w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia.
Wyrok z dnia 13 marca 2020 r., KIO 465/20
Źródło: www.uzp.gov.pl