Oferowanie 99-letniego okresu gwarancji

Zamawiający nadał kryterium gwarancji wagę aż 40%, co w sposób absolutnie kluczowy może i w efekcie zaważyło na kolejności poszczególnych ofert. (…).

W ocenie Odwołującego oferowanie nierealnie długiego okresu gwarancji przez wykonawców w postepowaniach przetargowych, w których kryterium znaczącym jest okres gwarancji stanowi nie tylko czyn nieuczciwej konkurencji ale również, w szczególności w odniesieniu do oferty Wykonawcy, 99-letni okres gwarancji nosi cechy umowy o świadczenie niemożliwe.

W ocenie Odwołującego, wybrany Wykonawca proponując 99-letni okres gwarancji za dostarczone przez siebie regały, utrudnił innym przedsiębiorcom swobodne i wolnorynkowe konkurowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Zasady doświadczenia życiowego, jak również ratio instytucji gwarancji na tego typu towary nakazuje sądzić, ze jedyną i wyłączną przesłanką tak wysoko określonego okresu gwarancji przez Wykonawcę była chęć uzyskania maksymalnej ilości punktów za okres gwarancji (aż 40/100 pkt), a nie rzeczywiste możliwości gwarantowania poprawności działania zaoferowanych towarów i usług gwarancyjnych. W tym tez zakresie, w ocenie Odwołującego wypełniona została norma dyspozycji przepisu art. 15 ust. 2 pkt 1 uznk w związku z art. 15 ust. 1 pkt 5 uznk oraz 3 ust. 1 uznk.

Istotą i podstawową funkcją gwarancji jest ochrona kupującego (uprawnionego z gwarancji) przed konsekwencjami zepsucia się podmiotu objętego gwarancją. Zgodnie z § 10 ust. 3 projektu umowy odpowiedzialność Wykonawcy z tytułu gwarancji jakości obejmuje wszelkie wady lub usterki w Towarze, jakie zaistniały po jego wydaniu Zamawiającemu, w tym zaistniałe bez winy Wykonawcy, jak również na skutek działania osób trzecich, za które odpowiedzialność ponosi Wykonawca. Gwarant ponosi, zatem w zasadzie nieograniczoną odpowiedzialność za wszelkie wady przedmiotu Umowy, a uwolnienie się od jego odpowiedzialności jest skomplikowane i niełatwe, o ile w ogóle możliwe zakładając normalne użytkowanie regałów przez Zamawiającego. Powyższe oznacza, ze Zamawiający oczekiwał od wykonawców podania okresów trwania gwarancji, które byłyby w sposób obiektywny i praktycznie sprawdzalny. W tymże aspekcie, w ocenie Odwołującego zaproponowany przez Wykonawcę 99-letni okres gwarancji nosi cechy umowy o świadczenie niemożliwe.

Z istoty postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynika, ze Zamawiający jest obowiązany dokonać oceny ofert złożonych przez wykonawców. Przedmiotem merytorycznej oceny mogą być tylko oferty „ważne”, z których Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejsza. Jednym z normatywów wskazujących na „nieważność” ofert jest przepis art. 89 Pzp2004 (aktualnie art. 226 ustawy Pzp), który zawiera zamknięty katalog przesłanek uzasadniających odrzucenie oferty. W razie zaistnienia którejkolwiek z nich Zamawiający ma bezwzględny obowiązek odrzucić ofertę. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp2004 (aktualnie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp) stanowi, ze Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. (…).

Wykonawca, proponując 99-letni okres gwarancji za dostarczone przez siebie towary, utrudnił zatem innym przedsiębiorcom swobodne i wolnorynkowe konkurowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Zasady doświadczenia życiowego, jak również cel instytucji gwarancji na tego typu towary nakazuje sądzić, ze jedynym kryterium tak wysoko określonego okresu gwarancji przez Wykonawcę była chęć uzyskania maksymalnej ilości punktów za okres gwarancji, a nie rzeczywiste możliwości gwarantowania poprawności działania zaoferowanych regałów z napędem elektrycznym, sterowanych elektronicznie w okresie gwarancyjnych. W tym też zakresie, w ocenie Odwołującego wypełniona została norma dyspozycji przepisu art. 15 ust. 2 pkt 1 ustawy.

Stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Co do okoliczności, czy w postępowaniu mamy do czynienia z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp2004 (aktualnie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp), to z uwag natury ogólnej wskazać należy, iż ustawa Pzp w zakresie definicji czynu nieuczciwej konkurencji odsyła do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Artykuł 3 tej ustawy stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Za czyny nieuczciwej konkurencji uważa się: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów lub usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produkcyjne, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcje publiczna, a także nieuczciwa lub zakazana reklama. Jednym zaś z najostrzejszych przejawów nieuczciwej konkurencji jest zmowa przetargowa.

Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa w przypadku podnoszenia zrzutów czynu nieuczciwej konkurencji ważne jest skonkretyzowanie takiego czynu, którego popełnienia dopuścił się określony przedsiębiorca, a także konkretne określenie, jakiego rodzaju dobrym obyczajom przedsiębiorca uchybił. Uznanie zaś konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało, oraz kwalifikowania go pod względem prawnym przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu (wyrok SN z 11.10.2002 r., III CKN 271/01).

(…).

Biorąc pod uwagę ustalone przez Zamawiającego w postępowaniu kryteria oceny ofert, gdzie za wskazanie jak najdłuższego okresu gwarancji można było uzyskać aż 40 na 100 możliwych punktów, zachowania wykonawców nie można oceniać z innej perspektywy, jak tylko zamiarem sztucznego zawyżenia własnej punktacji. Sztuczne wydłużenie „okres gwarancji” należy poczytywać za działanie uniemożliwiające lub znacznie utrudniające uzyskanie zamówienia innym wykonawcom, którzy zdecydowali się udzielić gwarancji na realny i adekwatny do przedmiotu zamówienia okres.

Należy bowiem zauważyć, ze zasady wiedzy i doświadczenia życiowego nakazują przyjąć, iż cykl życia urządzeń elektronicznych, w które maja być wyposażone regały jest znacząco krótszy niż sto lub nawet dwadzieścia lat (co potwierdzają również okresy gwarancji zaoferowane przez innych wykonawców biorących udział w postępowaniu). (…).

Wykonawcy, których odrzucenie ofert nakazała Izba musieli mieć świadomość, że zaoferowanie stuletniego oraz dwudziestoletniego okresu gwarancji jest oderwane od realiów przedmiotowego zamówienia i nie będzie wiązać się w rzeczywistości z możliwością wykonywania świadczeń gwarancyjnych w takim okresie. Innymi słowy, wybrany Wykonawca oraz wykonawca B. zaoferowali udzielenie gwarancji na okres, o którym wiedzieli, że nie będzie się on wiązał z koniecznością świadczeń na rzecz Zamawiającego. Za tak określonym zobowiązaniem nie stoi odpowiadający jego treści realny obowiązek wykonywania świadczeń na rzecz Zamawiającego. Zatem zobowiązanie to miało na celu wyłącznie uzyskanie dodatkowych punktów przy ocenie ofert, nie w drodze normalnej walki konkurencyjnej, ale w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami.

Celem takiego działania nie było bowiem konkurowanie rzetelna oferta, złożona w zgodzie z dobrymi obyczajami, lecz zabieg dający wykonawcom sztuczną przewagą nad konkurentami. Takiemu zachowaniu Zamawiający zobowiązany jest przeciwdziałać, odrzucając ofertę. Izba w tym zakresie podziela i przyjmuje za swoje wnioski wynikające z wyroku KIO z dnia 21 kwietnia 2015 r., KIO 692/15.

 

Wyrok z dnia 23 marca 2016 r., KIO 369/16

Teksty i sygnatury orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej pochodzą z bazy orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej dostępnej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych