Składając ofertę wykonawca musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyka i odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy kalkulując cenę oferty

Zarzut dotyczył sporządzenia wzoru umowy w sposób naruszający przepis art 29 ust. 1 Pzp oraz z naruszeniem przepisu art. 353(1) k.c. w związku z przepisem art. 139 Pzp w zakresie zastrzeżenia kar umownych za opóźnienie, a nie za zwłokę.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzut powyższy jest niezasadny, ponieważ formułując zarzut, Odwołujący pominął przepis art. 473 §1 k.c., który umożliwia stronom rozszerzenie odpowiedzialności kontraktowej dłużnika w drodze umowy. Jak wyjaśnił zresztą Zamawiający, to w oparciu o ten przepis wprowadził on do umowy kary umowne z tytułu opóźnienia, a nie zwłoki.

Zgodnie z art. 471 k.c., dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Natomiast zgodnie z art. 483 § 1 k.c., można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).

Przepis art. 471 k.c. nie ma jednak charakteru bezwzględnie obowiązującego, zgodnie bowiem z art. 473 § 1 k.c., dłużnik może przez umowę przyjąć na siebie odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Również w orzecznictwie wyraźnie dopuszcza się możliwość zastrzeżenia w umowie kar umownych za opóźnienie, tj. niezależnie od istnienia winy po stronie dłużnika (np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 czerwca 2000 r., sygn. I CKN 791/98.

Wynikająca zatem z Kodeksu cywilnego ogólna reguła odpowiedzialności na zasadzie winy może być wolą stron rozszerzona, przez objęcie obowiązkiem naprawienia szkody (zapłaty kary umownej) również okoliczności przez wykonawcę niezawinionych.

W przypadku umów zawieranych w trybie ustawy Pzp, należy mieć na uwadze ich specyfikę, polegającą na tym, że zamawiający wyposażony jest w uprawnienia do kształtowania treści umowy, co samo w sobie nie stanowi o nadużyciu zasady swobody umów i naruszeniu zasad współżycia społecznego (art. 353(1) k.c.). Podkreślić należy, że obowiązkiem Zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty.

O ile zasada swobody umów wymaga zgody obu stron, o tyle na gruncie zamówień publicznych - to zamawiający określa zasady, na których umowę chce zawrzeć (art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp), zgodnie z jego potrzebami i wymaganiami związanymi z celem zamówienia, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia. Zamawiający działa w interesie publicznym i ryzyko niepowodzenia zamierzonego w danym postępowaniu celu prowadzić może do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości.

W związku z powyższym, ryzyko ponoszone przez zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają równi sobie przedsiębiorcy. W orzecznictwie wyraźnie podkreśla się, że na gruncie Prawa zamówień publicznych mamy do czynienia ze swoistego rodzaju ograniczeniem zasady swobody umów, gdyż zamawiający może starać się przenieść odpowiedzialność na wykonawców, a wykonawca może nie złożyć oferty na takich warunkach. Składając ofertę wykonawca musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyka i odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy kalkulując cenę oferty.

 

Wyrok z dnia 6 kwietnia 2018 r., KIO 484/18
Źródło:  www.uzp.gov.pl

 

ś