Stosowanie art. 144 ust. 1 pkt 2 Pzp przy nabywaniu od dotychczasowego wykonawcy dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych, nieobjętych zamówieniem podstawowym

Na podstawie nowego art. 144 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający może nabywać od dotychczasowego wykonawcy dodatkowe roboty budowlane, nieobjęte zamówieniem podstawowym, o ile stały się niezbędne, pod warunkiem że łącznie zostaną spełnione następujące warunki:

  1. zmiana wykonawcy nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, w szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności sprzętu, usług lub instalacji, zamówionych w ramach zamówienia podstawowego;
  2. zmiana wykonawcy spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego;
  3. wartość każdej kolejnej zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie.

Przepis art. 144 ust. 1 pkt 2 Pzp dotyczy wszystkich rodzajów zamówień.

Przepis art. 144 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi wdrożenie do przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych art. 72 ust. 1 lit. b) dyrektywy 2014/24/UE.

Użyte w art. 144 ust. 1 Pzp sformułowanie „nieobjęte zamówieniem podstawowym” oznacza roboty nieujęte w opisie przedmiotu zamówienia.

Nieuwzględnienie dodatkowych robót budowlanych w opisie przedmiotu zamówienia musi wynikać z sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia.

Dla oceny legalności zastosowania art. 144 ust. 1 pkt 2 Pzp nie ma znaczenia to, że niedołożenie należytej staranności wynika np. z działania osoby trzeciej, której zamawiający powierzył przygotowanie postępowania,  (np. opracowanie dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych).

Przepis art. 144 ust. 1 pkt 2 Pzp został wprowadzony do przepisów Pzp ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 1020) i zastąpił nieobowiązujący art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp, który dotyczył udzielania dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień dodatkowych.

W związku z powyższym do art. 144 ust. 1 pkt 2 Pzp znajduje zastosowanie orzecznictwo dotyczące art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp.

W uchwale z dnia 15 grudnia 2011 r., KIO/KD 92/11, Krajowa Izba Odwoławcza zgadzając się ze stanowiskiem zawartym w informacji o wyniku kontroli przeprowadzonej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz w uchwałach KIO/KD 83/11, KIO/KD 88/11, KIO/KD 89/11, stwierdziła, że sytuacja niemożliwa wcześniej do przewidzenia „jest to przesłanka o charakterze obiektywnym i bezwzględnym, co oznacza to, że powinna wynikać z przyczyn niezależnych od Zamawiającego, nie zaś z uchybień lub niedołożenia należytej staranności na etapie planowania inwestycji i opracowywania jej dokumentacji czy ze zmiany potrzeb Zamawiającego.”

W wyroku z dnia 29 maja 2014 r., III SA/Łd 332/14, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, odnosząc się do przesłanki „sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia”, powołując się na wyrok WSA w Łodzi z dnia 17 kwietnia 2013 r., III SA/Łd 829/12, zwrócił uwagę, że „Błędy w projekcie budowlanym czy specyfikacji technicznej, czy też nieuzasadnione pominięcie pewnych prac, których wykonanie uznaje się następnie za celowe, na pewno nie uzasadniają zastosowania tego przepisu”.

W uchwale z dnia 28 czerwca 2013 r., KIO/KD 57/13, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła natomiast uwagę, że „jako roboty, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia pomimo zachowania należytej staranności, niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia podstawowego i od których wykonania uzależnione jest wykonanie zamówienia podstawowego można by było zakwalifikować te roboty, których konieczność wykonania ujawniło dopiero zbicie tynków, rozebranie elementów konstrukcyjnych, czy odkrycie nowych pomieszczeń, a więc zasłonięte podczas planowania zamówienia podstawowego, jak też wynikłe ze zmiany przepisów przeciwpożarowych. Oczywiście dotyczy to sytuacji, gdy proces przygotowania inwestycji, w tym dokumentacji projektowej był poprawnie prowadzony (zarządzono stosowne badania i ekspertyzy stanu budynku zgodnie z zasadami sztuki budowlanej, zmiana przepisów przeciwpożarowych nastąpiła w stosownym zakresie już po przeprowadzeniu przetargu itd.) - w protokołach konieczności brak jest wystarczająco szczegółowych i jednoznacznych informacji w tym zakresie, by Izba mogła to jednoznacznie ocenić.”

Realizacja dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych musi być niezbędna, co oznacza, że niewykonanie dodatkowych dostaw, usług lub robót dodatkowych spowoduje co najmniej nieprawidłowe wykonanie robót budowlanych stanowiących przedmiot umowy o roboty budowlane zawartej z dotychczasowym wykonawcą.

Zamawiający musi również wykazać, że realizacja robót dodatkowych przez innego wykonawcę nie będzie możliwa z powodów ekonomicznych lub technicznych i spowoduje istotną niedogodność (np. powierzenie wykonania robót dodatkowych innemu wykonawcy spowodowałoby poniesienie znacznych kosztów lub utrudnienia w związku z koniecznością zapewnienia dotychczasowemu wykonawcy miejsca na składowanie jego materiałów budowlanych, sprzętu budowlanego).

Kolejną przesłanką konieczną do spełnienia jest wykazanie, że wartość każdej kolejnej zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie. W przypadku wprowadzania zmian próg 50% będzie miał zastosowanie do wartości każdej z nich, a nie wartości wszystkich zmian łącznie.

Wartość zamówienia określona pierwotnie w umowie to pierwotna wartość brutto wynagrodzenia wykonawcy określona w zawartej umowie w sprawie zamówienia publicznego.

Jeżeli umowa zawiera postanowienia przewidujące możliwość zmiany wynagrodzenia należnego wykonawcy z powodu okoliczności innych niż zmiana zakresu świadczenia wykonawcy (np. postanowienia uwzględniająe okresową waloryzacje wynagrodzenia wykonawcy), dopuszczalną wartość zmiany umowy (zmiany wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie) ustala się w oparciu o wartość zamówienia określoną pierwotnie, z uwzględnieniem zmian wynikających z tych postanowień.

W przypadku zmiany umowy na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 2 Pzp, zamawiający, po dokonaniu zmiany umowy, zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie o zmianie umowy.

 

Opracowanie:  Zespół wPrzetargach

Orzecznictwo:  www.uzp.gov.pl

 

Nasza strona internetowa używa plików cookies (tzw. ciasteczka) w celach statystycznych, reklamowych oraz funkcjonalnych. Dzięki nim możemy indywidualnie dostosować stronę do twoich potrzeb. Każdy może zaakceptować pliki cookies albo ma możliwość wyłączenia ich w przeglądarce, dzięki czemu nie będą zbierane żadne informacje.  Rozumiem i akceptuję