Aneksem nr 1/2015 do umowy zawartym po przewidywanym terminie zakończenia umowy zmieniono przedmiot zamówienia w konsekwencji wprowadzenia projektu zamiennego. Istotą zmiany było odstąpienie od budowy parkingu wielopoziomowego i rozpoczęcie realizacji inwestycji polegającej na „budowie parkingu naziemnego - zmiana projektu budowlanego (wykonanie projektu zamiennego)”.
Zmianie uległa wartość umowy z 2.259.232,02 PLN brutto na kwotę 709.399,56 PLN brutto.
Aneksem zmieniono także treść § 1 pkt 2 umowy, przez usunięcie zapisu z ppkt. 2 i 5 stanowiącego, że integralną częścią umowy są: specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ) oraz oferta wykonawcy, oraz wprowadzono nowe brzmienie ppkt. 3 i 5 - integralną częścią umowy uczyniono „Dokumentację Projektową - Projekt zamienny Rozbudowa ulicy Okrzei” oraz kosztorys inwestorski.
Termin wykonania umowy ustalono na 25 czerwca 2015 r.
Tym samym, zmieniono przedmiot kontrolowanego zamówienia w stosunku do tego, który określono przed terminem składania ofert i na wykonanie którego wyłoniony wykonawca złożył ofertę.
W myśl art. 140 ust. 1 ustawy Pzp zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy powinien być tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Poprzez zakres świadczenia wykonawcy należy rozumieć konkretny rzeczowy zespół czynności, które zobowiązany jest on wykonać w określonym w umowie czasie zgodnie z przyjętym harmonogramem za określonym w umowie wynagrodzeniem. Ponadto treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 82 ust. 3 ustawy Pzp).
Wykładnia powyższych przepisów prowadzi do stwierdzenia, że w świetle ustawy Pzp nie jest dopuszczalne zawarcie umowy w przedmiocie o zakresie innym niż ten określony przez zamawiającego w siwz i przez wykonawcę - w ofercie.
Przedmiot umowy nie może zatem wykraczać poza ustalony przez zamawiającego najpóźniej przed otwarciem ofert zakres, nie może być także od niego węższy.
Co do zasady, musi być z nim identyczny. Istota tej zasady odnosi się do wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasad ogólnych systemu zamówień publicznych, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji.
W przedmiotowym stanie faktycznym świadczenie wprowadzone aneksem nr 1/2015 było innym świadczeniem, niż wskazane w pierwotnej umowie.
Po pierwsze, zamawiający zmienił projekt budowlany, na podstawie którego wykonawca skalkulował ofertę, w taki sposób, że usunął z niego w szczególności budowę parkingu wielopoziomowego, który określono w przedmiocie zamówienia i w jego miejsce wprowadził parking jednopoziomowy.
Po drugie, zmodyfikowano wynagrodzenie wykonawcy, tj. kwota 2.259.232,02 PLN brutto została zmniejszona do kwoty 709.399,56 PLN brutto.
Po trzecie, znacznej modyfikacji uległ termin realizacji zadania z 31 marca 2014 r. na dzień 25 czerwca 2015 r.
Mając na uwadze treść art. 140 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, Prezes Urzędu Zamówień Publicznych stwierdził, że zamawiający zawierając aneks nr 1/2015 udzielił nowego zamówienia w zmienionym zakresie przedmiotowym i dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp.
W ich świetle, nie jest możliwe udzielenie zamówienia w przedmiocie innym niż ten, który był opisany w siwz i który stanowił podstawę sporządzenia ofert wykonania zamówienia.
Ponadto należy podkreślić, że udzielenie nowego zamówienia, jakie nastąpiło w wyniku zawarcia aneksu, w przedmiocie nieodpowiadającym zakresowi prac wskazanemu w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ofercie wykonawcy, stanowi naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z wykładnią art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, który stanowi, że „zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy”, zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego poprzedzone powinno zostać przeprowadzeniem postępowania uregulowanego ustawą Pzp. Tymczasem zamawiający jedynie w drodze aneksu, bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, udzielił zamówienia na przedmiot tak istotnie różny od pierwotnego, że w istocie zupełnie nowy.
Nie sposób bowiem uznać, że parking wielopoziomowy jest tym samym, co parking zwykły naziemny, jak też nie sposób uznać, że zmiana taka jest tylko np. zmianą parametrów zamówienia. Jest to zupełnie nowa budowla o odmiennej konstrukcji i złożoności w budowie. Skoro zakres przedmiotowy, którego dotyczyła umowa zmieniona aneksem był tak istotnie odmienny od zakresu przewidzianego w siwz, to stanowił de facto inny przedmiot zamówienia.
Co więcej, zawierając aneks zamawiający wyłączył dwa kluczowe dokumenty, na podstawie których miało być realizowane świadczenie, tj.: SIWZ i ofertę wykonawcy.
W związku z tym, zamawiający chcąc udzielić zamówienia na zmieniony przedmiot zamówienia, powinien wszcząć nowe postępowanie o udzielenie zamówienia w jego zakresie, a następnie wyłonić wykonawcę, który zaoferuje wykonanie tego nowego przedmiotu. Udzielenie nowego zamówienia bez przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowi naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Z powyższego wynika także, że niemożliwy do zastosowania w przedmiotowym stanie faktycznym jest też art. 144 ust. 1 ustawy Pzp i to pomimo przewidzenia przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i siwz rozległego katalogu przesłanek dopuszczających zmiany umowy o zamówienie publiczne.
Artykuł 144 ust. 1 ustawy Pzp stanowi bowiem, że zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.
Należy podkreślić, że możliwość dokonywania zmiany umowy na podstawie art. 144 ust. 1 ustawy Pzp nie wyłącza obowiązku przestrzegania art. 140 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Tym samym, pod pozorem zmiany umowy nie mogą być udzielane nowe zamówienia, o całkiem odmiennym przedmiocie od pierwotnego, gdyż stanowiłoby to niedozwolone obejście ww. przepisów.
Zmiana umowy może być więc dokonana w zakresie przedmiotu zamówienia, ale tylko jeśli jest nieistotna lub została przewidziana, ale nie zmienia ogólnego charakteru umowy.
W niniejszej sprawie zmiana umowy prowadziła w istocie do udzielenia innego, nowego zamówienia, dlatego nie była dopuszczalna także na podstawie art. 144 ust. 1 ustawy Pzp.
W związku z powyższym należy uznać, że aneksem nr 1/2015 zamawiający, z pominięciem zasad konkurencji, udzielił wykonawcy nowego zamówienia, z naruszeniem art. 140 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.
Źródło: „Wyniki przeprowadzonych w 2016 r. przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych kontroli zamówień współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej”
www.uzp.gov.pl