Zamawiający może dokonać zmian postanowień zawartej, jeżeli zmiany zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, charakter oraz warunki wprowadzenia zmian
Kontrolujący ustalił, że usługi świadczone przez wykonawcę V. polegające na opisywaniu badań tomografii komputerowej były zwolnione z podatku od towarów i usług. Na początku kwietnia 2016 r. zrealizowano usługi na łączną wartość podaną w § 5 ust. 1 umowy. Dlatego usługi zlecone wykonawcy w terminie od dnia 3 kwietnia do dnia 30 września 2016 r. stanowiły rozszerzenie zakresu umowy przez powtórzenie tego samego rodzaju usług wskazanych w umowie z dnia 1 kwietnia 2014 r. i były podstawą do wypłacenia dodatkowego wynagrodzenia wykonawcy po upływie obowiązywania umowy.
Wydłużenie terminu realizacji umowy pierwotnie zawartej na 24 miesiące o dodatkowe 6 miesięcy (na podstawie dwóch aneksów), stanowiło w ocenie kontrolującego istotną zmianę postanowień umowy w stosunku do treści oferty na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy.
Wprowadzanie zmian istotnych postanowień umowy jest na gruncie przepisów Pzp dopuszczalne jedynie pod warunkiem zastrzeżenia możliwości dokonania takich zmian i określenia ich warunków w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W przedmiotowej sprawie zamawiający tego nie zrobił. Wyrażony w § 9 ust. 3 umowy nakaz wprowadzania ewentualnych zmian umowy wyłącznie w drodze aneksów nie może zostać uznane za zgodne z art. 144 ust. 1 Pzp określenie granic dopuszczalności zmiany treści umowy.
Kontrolujący wskazał, że zamawiający nie zastrzegł możliwości udzielania zamówień uzupełniających na podst. art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp. Nie przysługiwało mu zatem prawo do udzielenia zamówienia w trybie „z wolnej ręki”, mimo że pozostałe przesłanki wskazane w przywołanym przepisie zostały spełnione: zamówienie zostało udzielone w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy usług, stanowiło nie więcej niż 50% wartości zamówienia podstawowego i polegało na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień, a zamówienie podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu nieograniczonego. Przesłanka przewidzenia możliwości udzielenie zamówień uzupełniających w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia ma jednak charakter podstawowy. Brak jej spełnienia stanowił nieusuwalną przeszkodę do skorzystania przez zamawiającego z trybu określonego w art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Zgodnie z art. 40 ust. 1 Pzp, w tym stosownie do art. 48 ust. 1 Pzp, zamówienia udzielane w tych trybach, wymagają obowiązkowego ogłoszenia w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego, na stronie internetowej zamawiającego oraz w myśl art. 40 ust. 2 Pzp, zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych.
Kontrolujący wskazał, że zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Stosowanie ww. zasady jest równoznaczne ze stosowaniem jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, w szczególności przez zapewnienie równego dostępu do istotnych dla postępowania informacji oraz umożliwienie starania się o udzielenie zamówienia każdemu wykonawcy, który spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz jest w stanie należycie wykonać zamówienie. W rozpoznawanym przypadku przez zawarcie aneksów do umowy z dnia 1 kwietnia 2014 r. zamawiający udzielił zamówień dotychczasowemu wykonawcy bez wystąpienia ku temu przesłanek. W przypadku przeprowadzenia procedury udzielenia zamówienia publicznego w oparciu o art. 10 ust. 1 Pzp ofertę mogliby złożyć również inni wykonawcy zainteresowani udzieleniem zamówienia. Dlatego kontrolujący uznał, że zawierając aneksy nr 1 i 2 do umowy zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp oraz udzielił zamówienia wykonawcy wybranemu w sposób niezgodny z przepisami Pzp, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 3 Pzp.
Kontrolujący wskazał na treść przepisu art. 32 ust. 4 Pzp, zgodnie z którym jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części. Natomiast zgodnie z ust. 2 ww. przepisu, zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości.
Z powyższego wynika, że wartość usług objętych kwestionowanymi aneksami powinna być oszacowana łącznie.
Łączna wartość wykonanych na podstawie aneksów do umowy usług przekroczyła 30.000 euro netto od której to wartości zamawiający są zobowiązani w sposób szczególny stosować przepisy Pzp. W ocenie kontrolującego usługi świadczone w okresie od kwietnia do września 2016 r. mające za przedmiot wykonywanie opisów badań Tomografii Komputerowej i przekazywanie ich w drodze transmisji danych do Powiatowego Centrum Medycznego w G. stanowiły odrębne od zamówienia podstawowego świadczenia, było to zatem nowe zamówienie publiczne, które powinno zostać udzielone zgodnie z procedurami określonymi w Pzp. Zamawiający powinien zatem zastosować procedurę określoną w art. 10 ust. 1 Pzp, tj. przetarg nieograniczony lub przetarg ograniczony. Zdaniem kontrolującego nie wystąpiły przesłanki uzasadniające zastosowanie innych trybów wymienionych w art. 10 ust. 2 Pzp, w tym trybu z wolnej ręki. Ponieważ zamawiający nie przeprowadził procedury udzielenia ww. zamówień zgodnie z przepisami Pzp, tylko zawarł aneksy nr 1 i 2 do umowy z dnia 1 kwietnia 2014 r., kontrolujący stwierdził naruszenie przez zamawiającego art. 10 ust. 1 Pzp.
Dokonane w drodze aneksów zmiany umowy wykraczały poza zakres art. 140 ust. 1 Pzp i powodowały, że do pierwotnej umowy wprowadzono postanowienia rozszerzające zakres świadczenia wykonawcy wynikający ze zmienionej umowy. W efekcie zakres świadczenia nie był on tożsamy z zobowiązaniem wykonawcy zawartym w ofercie. Zdaniem kontrolującego przesądzała o tym treść § 7 ust. 1 umowy, która to treść określała okres realizacji umowy na 24 miesiące albo wcześniejsze wyczerpanie maksymalnej wartości umowy.
Zamawiający wniósł zastrzeżenia do wyniku kontroli doraźnej, w których nie kwestionował ustaleń kontrolującego zarówno w zakresie stanu faktycznego jak i kwalifikacji prawnej.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując zgłoszone przez zamawiającego zastrzeżenia, w kontekście ustaleń faktycznych i obowiązującego stanu prawnego - podzieliła stanowisko prezentowane przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. W ocenie Izby zachodziły podstawy do przypisania zamawiającemu naruszenia:
- art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 10 ust. 1 w zw. z art. 144 ust. 1 Pzp przez udzielenie zamówienia z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także niezastosowanie podstawowych trybów udzielania zamówienia w sytuacji, gdy nie zachodziły przesłanki do udzielenia zamówienia bez stosowania przepisów ustawy PZP dla zakresu objętego aneksami,
- art. 40 ust. 1 i 2 Pzp lub art. 48 ust. 1 Pzp przez niezastosowanie przepisów właściwych dla podstawowych trybów udzielania zamówienia (przetarg nieograniczony/ ograniczony) co nastąpiło w konsekwencji naruszenia art. 10 ust. 1 Pzp.
Krajowa Izba Odwolawcza stwierdziła, że kontrolujący prawidłowo ustalił stan faktyczny związany z kontrolowanymi zamówieniami, a „Informacja o wyniku kontroli doraźnej następczej” (pismo UZP/DKZP/KND/1/18 z 27 lutego 2018 r.) w sposób jasny i zrozumiały uzasadnia zajęte przez kontrolującego stanowisko.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zastrzeżenia nie stanowią polemiki z ustaleniem i oceną stanu faktycznego dokonaną przez kontrolującego. Stanowisko zamawiającego stanowi próbę usprawiedliwienia działań osób odpowiedzialnych za zawarcie zakwestionowanych przez kontrolującego aneksów do umowy z 1 kwietnia 2014 r. oraz wskazuje na powody dla których kontrolowany je zawarł. Jednak kontrolowany w żaden sposób jednak nie wykazuje, by protokół kontroli został sporządzony w sposób nieprawidłowy lub bez uwzględniania istotnych dla sprawy okoliczności.
Kontrolujący nie kwestionował celowości udzielonych zamówień. Istotą zarzutu jest dokonanie zamówień z pominięciem obowiązujących przepisów ustawy Pzp. Niezależnie od przyczyn, działanie Zarządu zamawiającego doprowadziło do wystąpienia skutku w postaci naruszenia wskazanych przez kontrolującego przepisów prawa.
Biorąc pod uwagę fakt, że umowa z 1 kwietnia 2014 r. nie zawierała klauzuli dopuszczającej do wydłużenia terminu jej realizacji, zawarcie aneksu nr 1, nawet w sytuacji wprowadzenia Zarządu zamawiającego w błąd, co do łącznej wartości dotychczas zrealizowanych usług na podstawie umowy podstawowej, było nieprawidłowe. Zamawiający nie był uprawniony do wydłużenia terminu realizacji umowy, zatem zawarcie aneksu nr 1 do umowy stało w sprzeczności z art. 144 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z brzmieniem przywołanego przepisu, obowiązującym w dniach zawarcia aneksów (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), zakazane były istotne zmiany postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.
Generalną zasadą jest zakaz dokonywania istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Odstępstwo od niej przewidziano tylko w dwóch przypadkach:
- gdy zmiany umowy mają charakter nieistotny w stosunku do treści oferty;
- gdy zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.
W objętym kontrolą zakresie, powyższe warunki nie zostały spełnione, zatem zastosowanie miała ogólna zasada zakazująca zmiany zawartej umowy. Ponadto nie każda zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego, nawet w przypadku wystąpienia okoliczności uzasadniających jej wprowadzenie na podstawie art. 144 ust. 1 Pzp, jest dopuszczalna. Nie można dokonać w umowie w sprawie zamówienia publicznego zmian, które prowadziłyby w rzeczywistości do udzielenia nowego zamówienia. Niedopuszczalne są czynności stron skutkujące rozszerzeniem świadczenia wykonawcy ponad określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zmiany dokonane przez zamawiającego doprowadziły do udzielenia nowego zamówienia publicznego o zakresie przedmiotowym i wartości odrębnej od zamówienia objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego na „wykonywanie opisów badań Tomografii Komputerowej i przekazywanie ich w drodze transmisji danych do Powiatowego Centrum Medycznego w G.”.
Izba stwierdziła, że zmiana osoby Prezesa Zarządu nie ma znaczenia dla oceny działań zamawiającego. Niezależnie od zmian personalnych konieczna jest ciągłość działania zamawiającego, dlatego nieświadomość nowej Prezes Zarządu czy też działanie w wyniku celowego wprowadzenia w błąd nie mogą stanowić podstawy do zmiany oceny kontrolującego. Argumenty podniesione przez zamawiającego w treści zastrzeżeń do wyniku kontroli doraźnej mogą być istotne na etapie ewentualnego wyciągania konsekwencji wobec osób ponoszących odpowiedzialność za stwierdzone naruszenia. Nie dają jednak podstawy do odstąpienia od postawionych zamawiającemu zarzutów.
Reasumując, należy stwierdzić naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3, art. 10 ust. 1 w zw. z art. 144 ust. 1 oraz w konsekwencji art. 40 ust. 1 i 2 Pzp lub art. 48 ust. 1 Pzp przez udzielenie (w formie niedopuszczalnych przepisami Pzp aneksów do umowy), zamówień mających za przedmiot usługi polegające na opisywaniu badań tomografii komputerowej i przekazywanie ich w drodze transmisji danych do Powiatowego Centrum Medycznego w G., a co za tym idzie - udzielenie ww. zamówień bez stosowania przepisów Pzp. Izba uznała zatem, że przedstawione przez zamawiającego zastrzeżenia do Informacji o wyniku kontroli doraźnej następczej w zakresie naruszenia wskazanych wyżej przepisów nie zasługują na uwzględnienie.
Uchwała z dnia 5 kwietnia 2018 r., KIO/KD 8/18
Źródło: www.uzp.gov.pl