Zmiana umowy w zakresie mniejszym niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp i jest mniejszym od 10% lub 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie

Zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp zamawiający może dokonać zmian postanowień zawartej umowy jeżeli łączna wartość zmian jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp i jest mniejsza od 10% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie w przypadku zamówień na usługi lub dostawy albo, w przypadku zamówień na roboty budowlane - jest mniejsza od 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie.

Przepis art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp stanowi wdrożenie do ustawy Pzp, przepisu art. 72 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE. Zgodnie z art. 72 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE zamówienia można modyfikować bez przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia. Ponadto i bez konieczności sprawdzania, czy warunki określone w art. 72 ust. 4 lit. a) - d) dyrektywy 2014/24/UE zostały spełnione, umowy można również modyfikować bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z niniejszą dyrektywą, gdy wartość modyfikacji jest niższa niż obie następujące wartości: progi określone w art. 4 dyrektywy 2014/24/UE; oraz 10 % pierwotnej wartości umowy w przypadku zamówień na usługi i dostawy oraz niższa niż 15 % wartości pierwotnej umowy w przypadku zamówień na roboty budowlane. Niemniej jednak modyfikacje nie mogą zmieniać ogólnego charakteru umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej.

Użyte w art. 72 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE sformułowanie „Ponadto i bez konieczności sprawdzania, czy warunki określone w ust. 4 lit. a)–d) zostały spełnione” oznacza, że również na gruncie art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp, w przypadku zmiany zawartej umowy na podstawie tego przepisu, zamawiający nie musi badać, czy zmiana będzie zmianą istotną w rozumieniu art. 144 ust. 1e Pzp.

W przypadku zmian umowy dokonywanych na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp zamawiający nie musi sprawdzać, czy zmiana ma charakter istotny czy nieistotny, wystarczy bowiem, że np. łączna wartość zmian - w obowiązującym stanie prawnym - jest mniejsza niż kwoty określone dla robót budowlanych w rozporządzeniu Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 grudnia 2017 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz.U. poz. 2479) (aktualnie jest to kwota 5.548.000 euro, tj. 23.921 311,60 PLN) i jednocześnie mniejsza od 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie. Zmiana zawartej umowy na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 6 jest dopuszczalna także w sytuacji, gdy pociąga za sobą zmianę wartości umowy wskutek zmniejszenia zakresu przedmiotu zamówienia.

Zamawiający nie jest również obowiązany przewidzieć przesłanki zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp, w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określałyby ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian.

Zgodnie z art. 144 ust. 1b Pzp, w przypadku zmiany umowy dokonanej na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp, zmiany postanowień umownych nie mogą natomiast prowadzić do zmiany charakteru umowy. Ze zmianą ogólnego charakteru zamówienia będziemy mieć do czynienia w sytuacji zastąpienia danego przedmiotu zamówienia innym lub w sytuacji zmiany rodzaju zamówienia.

Należy zwrócić uwagę, że każda z przesłanek wymienionych w treści art. 144 ust. 1 pkt 1-6 Pzp ma charakter samodzielny i stanowi odrębną podstawę zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego. Znajduje to odzwierciedlenie w treści wspomnianego wcześniej art. 72 ust. 2 dyrektywy 2014/24UE, którego transpozycją w polskim porządku prawnym jest art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp. Użyte w art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp sformułowanie „łącznej wartości zmian umowy” nie obejmuje zatem zmiany wartości umów dokonywanych na podstawie innych przesłanek określonych w art. 144 ust. 1 Pzp, np. zmian umowy na art. 144 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp.

Zamawiający na podstwie art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp nie może również zwiększyć zakresu (wielkości) robót budowlanych stanowiących przedmiot umowy o roboty budowlane, o roboty, które nie są związane funkcjonalnie z robotami budowlanymi stanowiącym przedmiot zamówienia podstawowego, ponieważ stanowią odrębny obiekt budowlany w rozumieniu art. 2 pkt 5d Pzp.

Zamawiający nie może również zastosować art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp w celu uniknięcia stosowania Pzp.

 

Przykład

Zamawiający w celu zaniżenia wartości zamówienia i uniknięcia stosowania przepisów właściwych dla postępowań o wartości zamówienia równej lub przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, celowo nie uwzględnił w projekcie budowlanym i kosztorysie inwestorskim robót budowlanych, które stanowiły część obiektu budowlanego, stanowiącego przedmiot zamówienia publicznego. Po zawarciu umowy zamawiający dokonał zmiany umowy na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp i zwiększył zakres świadczenia o roboty, które celowo nie uwzględnił w kosztorysie inwestorskim oraz projekcie budowlanym.

Przesłanka zmiany umowy na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 2 Pzp jest przesłanka samoistna. Użyte w art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp sformułowanie „łącznej wartości zmian umowy” nie obejmuje  zatem zmiany wartości umów dokonywanych na podstawie innych przesłanek określonych w art. 144 ust. 1 Pzp.

W opinii „Czy pod pojęciem „łącznej wartości zmian umowy” z art. 144 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp mieszczą się także zmiany wartości umów dokonywane na podstawie innych przesłanek z art. 144 ust. 1 ustawy Pzp?” Urząd Zamówień Publicznych zwrócił uwagę, że z art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp wyraźnie wynika „możliwość wielokrotnego dokonywania zmian w umowie w sprawie zamówienia publicznego, przy czym ustawodawca wprowadził zastrzeżenie, że ich łączna wartość musi być niższa niż kwoty określone dla progów unijnych i nie może przekroczyć wskaźników procentowych wymienionych w tym przepisie w stosunku do kwoty zawartej w umowie w sprawie zamówienia publicznego. Należy także zwrócić uwagę na treść art. 144 ust. 1d Pzp, który stanowi doprecyzowanie kwestii związanych z obliczaniem wartości zmian umowy, dopuszczalnych na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu, jeżeli umowa zawiera postanowienia przewidujące możliwość zmiany wynagrodzenia należnego wykonawcy z powodu okoliczności innych niż zmiana zakresu świadczenia wykonawcy (np. kwoty waloryzacyjne), to dopuszczalną wartość zmiany umowy, o której mowa m.in. w ust. 1 pkt 6, ustala się w oparciu o wartość zamówienia określoną pierwotnie, z uwzględnieniem zmian wynikających z tych postanowień umowy pierwotnej. Każda z przesłanek wymienionych w treści art. 144 ust. 1 pkt 1-6 ustawy Pzp ma charakter samodzielny i stanowi odrębną podstawę do zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego. (…) Niemniej jednak modyfikacje nie mogą zmieniać ogólnego charakteru umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej. W przypadku gdy wprowadzanych jest kilka kolejnych modyfikacji, wartość tę należy oszacować na podstawie łącznej wartości netto kolejnych modyfikacji.”

Oznacza to, że przesłanka z art. 144 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp ma charakter autonomiczny względem innych, co rodzi konsekwencje także na gruncie dokonywania oceny pojęcia „łącznej wartości zmian”. Pojęcie to może być bowiem interpretowane jedynie w kontekście pierwotnych kwot wynikających z umowy w sprawie zamówienia publicznego (jednoznaczna w tym brzmieniu treść art. 144 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp oraz art. 72 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE), ewentualnie z uwzględnieniem wskazanych w tej umowie kwot waloryzacyjnych lub innych podobnych. Odnoszenie zatem „łącznej wartości zmian”, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp do wartości zmian umowy dokonanych na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 2 lub pkt 3 jest bezzasadne.”

Wartości ewentualnej zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp nie uwzględnia się przy ustalaniu wartości zamówienia. W wyniku kontroli z dnia 20 grudnia 2016 r., UZP/DKUE/KU/77/16, Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zwrócił uwagę, że „Zasady szacowania wartości zamówienia zostały określone w art. 32 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 32 ust. 1 Pzp, podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością. Natomiast zgodnie z art. 32 ust. 3 Pzp, jeżeli zamawiający przewiduje udzielenie zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 lub art. 134 ust. 6 pkt 3 Pzp, przy ustalaniu wartości zamówienia uwzględnia się wartość tych zamówień. Przepisy ustawy Pzp nie formułują natomiast obowiązku ani możliwości szacowania wartości zamówienia łącznie z wartością zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp (zgodnie z tym przepisem zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że łączna wartość zmian jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 i jest mniejsza od 10% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie w przypadku zamówień na usługi lub dostawy albo, w przypadku zamówień na roboty budowlane - jest mniejsza od 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie). Z powyższego wynika, że na wartość zamówienia, oszacowaną z należytą starannością przez zamawiającego, składa się w niniejszej sprawie wyłącznie wartość zamówienia podstawowego oraz wartość zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp. Brak jest natomiast podstawy prawnej do szacowania wartości zamówienia łącznie z wartością zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp.”

W związku z powyższym Prezes Urzędu Zamówień Publicznych uznał, że poprzez oszacowanie wartości zamówienia łącznie z wartością ewentualnej zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp, a zatem poprzez doliczenie do wartości szacunkowej zamówienia wartości, której doliczenia nie przewidują przepisy ustawy Pzp, zamawiający naruszył art. 32 ust. 1 Pzp.

Należy również zauważyć, że zgodnie z art. 144 ust. 1d Pzp, że w przypadku, gdy umowa zawiera postanowienia przewidujące możliwość zmiany wynagrodzenia należnego wykonawcy z powodu okoliczności innych niż zmiana zakresu świadczenia wykonawcy (np. waloryzacja wynagrodzenia), dopuszczalną wartość zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp, ustala się w oparciu o wartość zamówienia określoną pierwotnie, z uwzględnieniem zmian wynikających z tych postanowień.

 

Opracowanie:  Zespół wPrzetargach

 

Nasza strona internetowa używa plików cookies (tzw. ciasteczka) w celach statystycznych, reklamowych oraz funkcjonalnych. Dzięki nim możemy indywidualnie dostosować stronę do twoich potrzeb. Każdy może zaakceptować pliki cookies albo ma możliwość wyłączenia ich w przeglądarce, dzięki czemu nie będą zbierane żadne informacje.  Rozumiem i akceptuję