W opinii „Dopuszczalność wprowadzania zmian do programu funkcjonalno-użytkowego w trakcie realizacji robót budowlanych” (zob. Informator Urzędu Zamówień Publicznych z 2013 r., nr 7, s. 17) Urząd Zamówień Publicznych zwrócił uwagę, że „Przepisy ustawy p.z.p. nie określają stopnia szczegółowości opisu warunków zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego. Warunki zmiany umowy (klauzule) nie mogą być jednak konstruowane w sposób niedookreślony. Powyższemu sprzeciwia się bowiem treść art. 144 ust. 1 ustawy p.z.p., z którego wynika, iż zamawiający musi określić przypadki, w których zmiana umowy będzie dopuszczalna z jednoczesnym określeniem warunków takiej zmiany”.
Powyższa opinia pozostaje aktualna na gruncie obowiązującego art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia niezależnie od wartości tej zmiany, o ile została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, jeżeli spełniają one łącznie następujące warunki: określają rodzaj i zakres zmian, określają warunki wprowadzenia zmian i nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy.
Przepis art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp ma zastosowanie nie tylko do trybów, w których występuje ogłoszenie o zamówieniu, sporządza się SWZ, ale także do umów zawartych po przeprowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki, ponieważ w trybie tym dokumentem zamówienia jest zaproszenie do negocjacji.
W przypadku umów zawartych po przeprowadzonych postępowaniach w trybie zamówienia z wolnej ręki możliwość zmiany umowy należy oceniać z uwzględnieniem ustawowych przesłanek wyboru tego trybu.
W przypadku zmian w umowie w sprawie zamówienia publicznego zawartej po przeprowadzonym postępowaniu w trybie zamówienia z wolnej ręki należy ocenić, czy dokonana zmiana nie narusza przesłanki stanowiącej podstawę zawarcia tej umowy. W takiej sytuacji podstawą dokonania zmiany umowy będzie art. 353 [1] k.c.
Z możliwości zmiany postanowień zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, zamawiający będzie mógł skorzystać niezależnie od wartości zmiany.
Warunkiem dokonania zmiany zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp jest określenie w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia , zmian w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które muszą precyzyjnie określać: jakie postanowienia umowy mogą ulegać zmianie, charakter i warunki wprowadzanych zmian, tj. warunki, jakie muszą wystąpić, aby możliwa była zmiana przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub SWZ i zakres zmian.
Przepis art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odnosi się przede wszystkim do zmiany wynagrodzenia i terminu wykonania zamówienia.
Użyte w art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp sformułowanie „w postaci jednoznacznych postanowień umownych” oznacza, że postanowienia określające zakres zmian oraz charakter oraz warunki wprowadzenia zmian powinny być na tyle jednoznaczne (precyzyjne, zrozumiałe), aby każdy wykonawca po zapoznaniu się z tymi postanowieniami, miał wiedzę, że z każdym wykonawcą, z którym zostanie podpisana umowa w sprawie zamówienia publicznego, zmiany zawartej umowy będą dokonywane na takich samych warunkach, określonych w sposób przewidziany w art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Przykładowo, jeżeli zmiana będzie dotyczyć przedłużenia terminu wykonania umowy, każdy z wykonawców, w sytuacji gdyby to z nim została zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, zostanie tak samo potraktowany w danych warunkach dopuszczających przedłużenie terminu wykonania umowy. Oznacza to, że w warunkach określonych w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w postaci jednoznacznych postanowień umownych, odnoszących się do zmiany terminu wykonania zamówienia, każdemu wykonawcy, z którym zostałaby zawarta umowa, termin jej wykonania zostanie przedłużony, np. o taką samą liczbę dni.
W ocenie Urzędu Zamówień Publicznych (Jak należy formułować klauzule umowne na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp?) przepis art. 144 ust. 1 pkt 1 Pzp2004 „umożliwia zamawiającemu dokonanie modyfikacji, o ile tylko w sposób jasny wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia okoliczności, od których spełnienia uzależnia możliwość zmiany umowy i zakres zmiany. Podkreślić należy, iż zbyt ogólne sformułowanie zakresu i warunków zmian w postanowieniach umownych wyklucza możliwość skorzystania przez strony umowy z normy zawartej w treści art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp2004. Prawo do dokonania modyfikacji w świetle powyższego przepisu przysługuje jedynie w przypadku precyzyjnego opisu okoliczności uzasadniających zmianę umowy oraz dokładnego określenia modyfikacji, które nastąpią w przypadku wystąpienia wskazanych okoliczności. Tytułem przykładu należy wskazać, iż klauzula umowna dopuszczająca zmianę umowy w sprawie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych w zakresie wynagrodzenia czy terminu realizacji zamówienia z uwagi na duże opady atmosferyczne, nie spełnia wymagań określonych w przepisie art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp2004. Chcąc skorzystać z możliwości zmiany umowy w oparciu o wskazaną podstawę prawną, zamawiający powinien we wzorze umowy sprecyzować dokładnie, o jakie opady atmosferyczne chodzi, tj. deszczu, śniegu, gradu, w jakich wielkościach (np. milimetry, centymetry słupa wody), przez jaki okres powinny występować (np. ilość dni) czy też poprzez dokładne określenie ich skutków. Umowa powinna precyzyjnie określać konsekwencje wskazanych wydarzeń, np. zmianę terminu realizacji (w dniach, tygodniach, miesiącach), modyfikację dotychczasowego harmonogramu prac (np. przestawienie kolejności poszczególnych robót), zmianę wynagrodzenia (wysokości czy sposobu dokonywania płatności). Dodatkowym ograniczeniem, jakie ustawodawca nałożył na zamawiającego w odniesieniu do zakresu zmian, jest wskazany w art. 144 ust. 1b Pzp2004 warunek, by zmiany postanowień umownych nie prowadziły do zmiany charakteru umowy lub umowy ramowej, tj. zastąpienia zamawianych robót budowlanych, dostaw lub usług innym przedmiotem zamówienia lub całkowitej zmiany rodzaju zamówienia (art. 144 ust. 1b Pzp2004).” Opinia Urzędu Zamówień Publicznych pozostaje aktualna na gruncie art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp2004.
Zmiany umowy dokonane na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzpustawy nie mogą prowadzić do zmiany charakteru umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Ze zmianą charakteru umowy będziemy mieć do czynienia, np. w sytuacji zastąpienia danego przedmiotu zamówienia innym lub w sytuacji zmiany rodzaju zamówienia (niedopuszczalność zastąpienia zamawianych robót budowlanych, dostaw lub usług innym przedmiotem zamówienia lub całkowitej zmiany rodzaju zamówienia).
Opracowanie: Zespół wPrzetargach