Czy stwierdzenie wystąpienia na terenie budowy szczątków ludzkich lub niewybuchów jest zdarzeniem wyjątkowym, które stanowi podstawę unieważnienia postępowania?

Czy stwierdzenie wystąpienia na terenie budowy szczątków ludzkich lub niewybuchów jest zdarzeniem wyjątkowym, które stanowi podstawę unieważnienia postępowania?

 

Zamawiający unieważnił postepowanie w oparciu o przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp, gdyż jego zdaniem wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.

Zamawiający podstawę unieważnienia uzasadnił tym, iż miał otrzymać od sąsiadów nieruchomości na której miała być prowadzona inwestycja informacje „informacji o odnajdywaniu w przeszłości, na terenie przeznaczonym na realizację zamówienia publicznego, ludzkich kości oraz materiałów wybuchowych”.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego można unieważnić, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Powołując się na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 grudnia 2003 r., V Ca 2224/03, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „istotna zmiana okoliczności to kategoria obiektywna, ściśle powiązana z przedmiotem i terminem wykonania zadania objętego postępowaniem o zamówienie publiczne, która w określonych warunkach powoduje, iż dalsze kontynuowanie postępowania przetargowego narusza interes publiczny, któremu miało służyć to postępowanie”. Omawiana przesłanka unieważnienia postępowania stanowi wyraz ochrony interesu publicznego, wyrażającego się w gospodarnym i efektywnym wydatkowaniu środków publicznych. Często się bowiem zdarza, że wskutek nadzwyczajnych okoliczności już po wyborze najkorzystniejszej oferty realizacja zamówienia na określonych w niej warunkach byłaby niecelowa lub w skrajnych wypadkach wiązałaby się z wyrządzeniem szkody w mieniu publicznym. W takim wypadku Zamawiający, powołując się na interes publiczny, ma możliwość unieważnienia postępowania. Omawiana przesłanka powinna być przez Zamawiających wykorzystywana wyjątkowo i tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach. Jednakże w każdej takiej sprawie Zamawiający powinien wykazać, że zmiana ta faktycznie wystąpiła i jest istotna, czyli na tyle znacząca, że zarówno prowadzenie postępowania, jak też jego wykonanie, nie leży już w interesie publicznym. Do unieważnienia postępowanie o zamówienie nie wystarczy sama możliwość zmiany okoliczności. Ponadto skutek w postaci niecelowości dalszego prowadzenia postępowania winien być trwały, a nie przemijający. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia z dnia 27 lutego 2009 r., KIO/UZP 176/09, uznała, iż okoliczności nieprzewidziane, o których mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp muszą mieć charakter trwały i nieprzewidywalny dla zamawiającego w chwili wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Natomiast sytuacja w przedmiotowym postępowania nie miała charakteru trwałego, a w szczególności takiego, który powodowałby sytuację, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży już w interesie publicznym.

Stanowisko to znajduje potwierdzenie w chronologii zdarzeń jakie nastąpiły przed i po unieważnieniu postępowania, otóż: pismem z dnia 2 maja 2016 r., Zamawiający poinformował Wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, termin podpisania umowy po zmianie, ustalono na 12 maja 2016 r., pismem z dnia 11 maja 2016 r. Zamawiający poinformował Wykonawców o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp.

W dniu 24 maja 2016 r., a więc 12 dni po unieważnieniu postępowania w Biuletynie Zamówień Publicznych zamieszczone zostało pod numerem 132022-2016 ogłoszenie o zamówieniu na ten sam przedmiot zamówienia.

Dodać należy, iż w drugim postępowaniu Zamawiający dodał warunek dotyczący sytuacji ekonomiczno-finansowej, wymagając od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia posiadania środków w wysokości 1.000.000 zł lub zdolności kredytowej w tej wysokości. Powyższa zmiana najprawdopodobniej spowodowała, że wybrany w pierwszym postepowaniu wykonawca nie złożył oferty w drugim postepowaniu i została wybrana oferta innego wykonawcy z którym w dniu 1 lipca 2016 r. została podpisana umowa o udzieleniu zamówienia z zachowaniem takiego samego, jak w pierwszym postepowaniu, terminu wykonania zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że sytuacja jaka powstała po uzyskaniu informacji o możliwości występowania na terenie inwestycji szczątków ludzkich czy też niewybuchów nie jest zdarzeniem wyjątkowym, które zmuszałoby Zamawiającego do zaprzestania inwestycji na tym terenie. Prawo polskie w sposób szczegółowy reguluje te kwestie co wskazał Prezes UZP w protokole kontroli. Te ustalenia i wskazania Izba potwierdza i uznaje jako własne bez potrzeby ponownego ich przywoływania.

Zauważenia wymaga fakt, że Zamawiający w zgłoszonych zastrzeżeniach próbuje nadać zaistniałemu zdarzeniu szerszy i głębszy wymiar podając, iż na terenie inwestycji zostały odnalezione zwłoki ludzie, kiedy w rzeczywistości jak wynika z załączonego do zastrzeżeń pisma Zakładu Ochrony Środowiska w M., że „w ramach przeprowadzonych czynności, na terenie posesji dokonano dwudziestu odkrywek gruntowych, wyrównania części terenu w miejscu planowanej rozbudowy oraz częściowej rozbiórki skarpy. W trakcie dokonywanych odwiertów w trzech miejscach natrafiono na pozostałości płyt nagrobnych i pojedyncze kości”.

Jak wynika z powyższego zaistniała sytuacja miała krótkotrwały charakter, gdyż jak wynika z pisma Zakładu Ochrony Środowiska w M. rozwiązanie powstałej sytuacji polegającej na przebadaniu terenu budowy i okolicznej skarpy wraz z przeniesieniem znalezionych części kości na miejsce nowego pochówku na cmentarzu komunalnym w M., nastąpiło zaledwie w ciągu kilku dni od unieważnienia postępowania. W tej sytuacji nie wystąpiły podstawy faktyczne do unieważnienia postępowania w oparciu o wskazaną podstawę prawną.

Zamawiający winien był jak wskazuje Prezes UZP w wyniku kontroli Zamawiający podpisać z Wykonawcą umowę w sprawie przedmiotowego zamówienia, gdyż nie stało bowiem na przeszkodzie, aby plac budowy został przekazany Wykonawcy z chwilą zneutralizowania niewybuchów lub przeprowadzenia ekshumacji, bądź aby do rozminowania terenu lub wykonania ekshumacji doszło już po rozpoczęciu robót budowlanych, w sytuacji faktycznego wykrycie szczątków ludzkich lub niewybuchów przez Wykonawcę.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający w ostateczności mógł także przy porozumieniu z wykonawcą przesunąć termin podpisania umowy, do czasu zakończenia prac przez Zakładu Ochrony Środowiska lub ustalenia zakresu znaleziska. Ustawa Pzp nie wskazuje terminu w jakim umowa Zamawiającego z wykonawcą winna być podpisana, wskazuje tylko minimalne okresy w zależności od wartości zamówienia po upływie których umowa może zostać podpisana.

 

Uchwała z dnia 25 lipca 2017 r., KIO/KD 32/17
Źródło:  www.uzp.gov.pl