Czy zmiana strategii biznesowej wpisuje się w przesłankę unieważnienia postępowania?

Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.

W przepisach NPzp ww. problematyka unieważnienia została uregulowana w art. 255 pkt 5.

W przepisie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp jest mowa o zmianie okoliczności, czyli zaistnieniu pewnych zdarzeń faktycznych, których konsekwencją jest przyjęcie, iż kontynuowanie postępowania nie leży w interesie publicznym. Dochodzi do wystąpienia obiektywnej, trwałej zmiany stanu faktycznego - czego nie można było przewidzieć w chwili wszczęcia postępowania - w stopniu tak istotnym, że powoduje to, iż wykonanie zamówienia będzie niecelowe, lub będzie wiązać się z wyrządzeniem szkody w mieniu publicznym. Dotyczy to więc zdarzeń wyjątkowych i może znaleźć zastosowanie tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach, kiedy kontynuacja postępowania prowadziłoby do wydatkowania środków publicznych na cel, który utracił rację bytu. 

Dodatkowo, przedmiotowa zmiana okoliczności powinna być zmianą niezależną od zamawiającego, zmianą zewnętrzną, ponieważ przyjęcie przeciwnego założenia prowadziłoby do stanu, w którym strona udzielająca zamówienia ma możliwość kreowania zdarzeń, które uzasadniałyby zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co jest niedopuszczalne na gruncie systemowej i teleologicznej wykładni reguł ustawy Pzp. Istotą bowiem ustawowego uprawnienia do unieważnienia postępowania jest objęcie nim przede wszystkim sytuacji nadzwyczajnych, wyjątkowych - takich, które musi rozwiązać ustawodawca, bowiem zamawiający z samej natury rzeczy nie mógłby ich w żaden sposób uregulować, ponieważ nie mógł liczyć się z tym, że wystąpią.

Ponadto, ciężar udowodnienia wszystkich wskazanych, kumulatywnych przesłanek unieważnienia postępowania określonych w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp spoczywa na zamawiającym, który powinien wskazać te okoliczności w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, a nie ujawniać je dopiero w trakcie postępowania odwoławczego.

Zamawiający, w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, które było powodem wniesienia odwołania, wskazał, iż nastąpiła zmiana strategii biznesowej zamawiającego, która wskazywała na konieczność przyśpieszenia procesu odchodzenia od węgla na rzecz gazu, a także zielonych energii, co przyspiesza proces transformacji i wyklucza jakiekolwiek nadmiarowe inwestycje w technologie związane ze spalaniem węgla. Zdaniem zamawiającego obrany kierunek powoduje, że w interesie publicznym nie leżało dalsze inwestowanie w technologię ściśle związaną z pracą instalacji odsiarczania spalin, które są dedykowane dla jednostek węglowych.

Jak trafnie jednak wskazał odwołujący przedmiot zamówienia, czyli technologia usuwania form azotu ze ścieków z mokrego odsiarczania spalin, dedykowana dla jednostek węglowych, służy interesowi publicznemu, jakim jest dbanie o środowisko naturalne i nie znika w przypadku zmiany strategii biznesowej zamawiającego. Z logiki i doświadczenia życiowego wynika, że sam proces odejścia od węglowych źródeł energii, którym zamawiający usprawiedliwiał swoją decyzję, nie nastąpi w perspektywie najbliższych dziesięciu czy piętnastu lat. Instalacje węglowe będą nadal działały i zanieczyszczały środowisko, stąd porzucenie inwestycji zmniejszających ich uciążliwość nie tylko nie wpisuje się w przesłanki unieważnienia przetargu, ale byłoby sprzeczne z interesem publicznym, w którym wprost leży kontynuowanie inwestycji prośrodowiskowej.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że interes publiczny, wskazany w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, nie może być utożsamiany wyłącznie z interesem ekonomicznym zamawiającego. O ile jednostki zamawiające winny dokonywać wydatków w sposób racjonalny, co weryfikują organy kontrolne w ramach swojej kognicji, to jednak czym innym jest unieważnienie przetargu, kiedy inwestycja nie leży w interesie publicznym, a czym innym jest decyzja o zmianie strategii biznesowej. 

Skoro przedmiotem zamówienia są prace badawcze i rozwojowe, to w ustalonym stanie rzeczy interes publiczny w udzieleniu zamówienia wymaga szerszego spojrzenia, niż sytuacja ekonomiczna zamawiającego, poprzez ogół negatywnych skutków, jakie niesie za sobą odstąpienie od zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp dotyczy unieważnienia postępowania, kiedy realizacja danego zamówienia jest bezcelowa, a nie kiedy zamawiający dojdzie do przekonania, że istnieje w jego ocenie interes publiczny większej wagi, związany z nowo obranym przez niego kierunkiem (co do którego ani się szczegółowo nie odniesiono, ani go nie wykazano). 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, aby podzielić argumentację jednostki zamawiającego o tym, że jedynie unieważnienie przetargu stanowi wyraz ochrony interesu publicznego, wymagałoby to od zamawiającego rzeczowego odniesienia się do aktualnie obranych celów biznesowych, z którymi wiązał konieczność unieważnienia postępowania. Innymi słowy, aby ocenić, czy zamawiający ma rację, konieczne byłoby, aby przedstawił on swoje stanowisko i podjął próbę jego merytorycznej obrony. 

Zamawiający całkowicie to jednak pominął, pozostając w zawiadomieniu o anulowaniu przetargu przy hasłowym podniesieniu konieczności przyśpieszenia „odchodzenia od węgla na rzecz gazu”, bez żadnych dających się uchwycić, kwantyfikowalnych podstaw tej tezy i bez wyjaśnienia co to de facto oznacza. 

Ponadto, skład orzekający podzielił stanowisko odwołującego, że zmiana strategii biznesowej nie wpisuje się w przesłankę zmiany okoliczności niezależnej od zamawiającego. Zamawiający sam wykreował okoliczność, z którą wiązano unieważnienie przetargu, więc nie jest to obiektywna przyczyna do zakończenia postępowania - jej zaistnienie nie jest niezależne od samego zamawiającego, a zostało przez niego wywołane.

Zamawiający, w informacji o unieważnieniu przetargu, wskazał również, iż konieczność przyśpieszenia transformacji i wdrożenia szeroko zakrojonej optymalizacji kosztów jest następstwem pandemii COVID-19. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej takie stanowisko nie jest wiarygodne. 

Postępowanie zostało wszczęte dnia 5 maja 2020 r., a regulacje prawne wprowadzone do systemu prawa, w związku z zagrożeniem zdrowia publicznego (ustawa z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 374)), zaczęły obowiązywać znacząco wcześniej - jak wskazuje sama data ustawy, opublikowanej na początku marca. 

 

Wyrok z dnia 14 grudnia 2020 r., KIO 3078/20
Źródło:  www.uzp.gov.pl