Na zamawiającym ciąży również obowiązek wskazania, o jaki interes publiczny chodzi oraz wykazania, że jest on na tyle ważny, że postępowanie musi być unieważnione
Na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.
Przesłanki, o których mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp muszą wystąpić łącznie i mieć charakter trwały i nieprzewidywalny w chwili wszczęcia postępowania.
Przesłankę wystąpienia istotnej zmiany okoliczności należy zaliczyć do kategorii przesłanek zobiektywizowanych. Oznacza to, że przy zachowaniu należytej staranność istotnej zmiany okoliczności nie mógł wcześniej zarówno zamawiający, jak również wykonawca.
Na zamawiającym ciąży również obowiązek wskazania, o jaki interes publiczny chodzi oraz wykazania, że jest on na tyle ważny, że postępowanie musi być unieważnione.
Naruszeniem interesu publicznego nie będą także zdarzenia powstałe wskutek niedbalstwa zamawiającego. Zamawiający musi także wykazać, że przy zachowaniu należytej staranności nie mógł wcześniej przewidzieć istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, przy czym interes publiczny nie może być utożsamiany z interesem zamawiającego.
Do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp konieczne jest stwierdzenie, że zmiana wystąpiła, a nie powstała jedynie możliwość jej wystąpienia. Przepis ten może dotyczyć sytuacji, gdy na skutek nadzwyczajnych okoliczności, już po wyborze najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowaniu warunków zamówienia, wykonanie zamówienia będzie niecelowe lub wiązać się będzie z wyrządzeniem szkody w mieniu publicznym; dotyczy zatem zdarzeń wyjątkowych i może mieć zastosowanie tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach.
Zamawiający może unieważnić postępowanie do podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Istotna zmiana okoliczności „to kategoria obiektywna, ściśle powiązana z przedmiotem i terminem wykonania zadania objętego postępowaniem o zamówienie publiczne, która w określonych warunkach powoduje, iż dalsze kontynuowanie postępowania przetargowego narusza interes publiczny, któremu miało służyć to postępowanie.
Za interes publiczny należy bez wątpienia uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury, porządku publicznego.
Tym samym nie należy utożsamiać interesu publicznego z interesem zamawiającego.
W każdym przypadku zamawiający powinien wskazać, jaki interes publiczny wymaga dokonania przez niego unieważnienia postępowania. Jeśli zamawiający popełnił w toku postępowania jakieś błędy, za które ponosi on odpowiedzialność, nie może następczo unieważnić postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp” (wyrok z dnia 11 kwietnia 2017 r., KIO 593/17).
„Wkładni pojęcia „istotna zmiana okoliczności” dokonał Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 7 lipca 2011 r., I ACa 13/11 (LEX nr 1120068), odnoszącym się do art. 145 ust. 1 Pzp jednak mającym znaczenie dla tej samej przesłanki wskazanej w art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp. „Istotna zmiana okoliczności” jest wprawdzie zdarzeniem o mniejszym stopniu intensywności niż „nadzwyczajna zmiana stosunków” wymieniona w art. 357(1) k.c., tym niemniej sformułowanie „istotna” wskazuje na zmianę znaczącą, a jednocześnie będącą następstwem zdarzeń występujących bardzo rzadko, niezwykłych. Takiego charakteru nie ma w żadnym wypadku skorzystanie przez wykonawców ze środków ochrony prawnej, które spowodowały przesunięcie terminów. Takie zachowania wykonawców są normalnymi zachowaniami w procedurach udzielania zamówień publicznych. Wobec powyższego nie można uznać, że nastąpiła istotna zmiana okoliczności.” (zob. wyrok z dnia 24 maja 2017 r., KIO 929/17).
Do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp konieczne jest stwierdzenie, że zmiana wystąpiła, a nie powstała jedynie możliwość jej wystąpienia.
Przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp może dotyczyć sytuacji, gdy na skutek nadzwyczajnych okoliczności wykonanie zamówienia będzie niecelowe lub będzie wiązać się z wyrządzeniem szkody w mieniu publicznym. Zatem dotyczy zdarzeń wyjątkowych i może mieć zastosowanie tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach. Istotna zmiana okoliczności - w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp - powodująca skutek w postaci unieważnienia postępowania, to pewne nadzwyczajne wydarzenia lub okoliczności mające wpływ na prowadzone postępowanie lub przedmiot zamówienia. Zmiana okoliczności, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp musi mieć charakter zewnętrzny wobec zamawiającego, w tym znaczeniu, że jej zaistnienie jest niezależne od samego zamawiającego (zob. wyroki z dnia 11 kwietnia 2017 r., KIO 593/17 i z dnia 12 lutego 2016 r., KIO 99/16; KIO 110/16).
W uchwale z dnia 25 lipca 2017 r., KIO-KD 32-17, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego można unieważnić, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Powołując się na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 grudnia 2003 r., V Ca 2224/03, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że „istotna zmiana okoliczności to kategoria obiektywna, ściśle powiązana z przedmiotem i terminem wykonania zadania objętego postępowaniem o zamówienie publiczne, która w określonych warunkach powoduje, iż dalsze kontynuowanie postępowania przetargowego narusza interes publiczny, któremu miało służyć to postępowanie”.
Przesłanka unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp stanowi wyraz ochrony interesu publicznego, wyrażającego się w gospodarnym i efektywnym wydatkowaniu środków publicznych. Często się bowiem zdarza, że wskutek nadzwyczajnych okoliczności już po wyborze najkorzystniejszej oferty realizacja zamówienia na określonych w niej warunkach byłaby niecelowa lub w skrajnych wypadkach wiązałaby się z wyrządzeniem szkody w mieniu publicznym. W takim wypadku zamawiający, powołując się na interes publiczny, ma możliwość unieważnienia postępowania. Omawiana przesłanka powinna być przez zamawiających wykorzystywana wyjątkowo i tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach.
W każdym przypadku unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp, zamawiający powinien wykazać, że zmiana ta faktycznie wystąpiła i jest istotna, czyli na tyle znacząca, że zarówno prowadzenie postępowania, jak też jego wykonanie, nie leży już w interesie publicznym. Do unieważnienia postępowanie o zamówienie nie wystarczy zatem sama możliwość zmiany okoliczności. Ponadto skutek w postaci niecelowości dalszego prowadzenia postępowania musi być trwały, a nie przemijający.
W wyroku z dnia z dnia 27 lutego 2009 r., KIO/UZP 176/09, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że okoliczności nieprzewidziane, o których mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp muszą mieć charakter trwały i nieprzewidywalny dla zamawiającego w chwili wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się w wyroku z dnia 15 stycznia 2018 r., KIO 2744/17, w którym stwierdziła, że „W przypadku przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, należy zbadać czy udzielenie danego zamówienia w dalszym ciągu leży w interesie publicznym. Przy czym nie chodzi tu o udzielenie zamówienia danemu wykonawcy, ale generalnie o udzielenie tego zamówienia jakiemukolwiek wykonawcy. Oczywiście unieważnienie postępowania najbardziej szkodzi interesom ekonomicznym wykonawcy, którego oferta jest najkorzystniejsza w postępowaniu. Izba, ze względów opisanych powyżej, powinna w pełni chronić uzasadnione ekonomiczne interesy wykonawców zgodnie z przepisami ustawy Pzp, jednak nie może zapominać także o interesie publicznym, którego realizacja jest głównym zadaniem ustawy Prawo zamówień publicznych.
W sytuacji konfliktu pomiędzy interesem wykonawcy a interesem publicznym, koniecznym jest rozważenie czy interes publiczny dozna na tyle znaczącego uszczerbku, aby uznać jego prymat nad interesem wykonawcy. Zastosowanie przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, nie może podlegać automatycznej weryfikacji, ale każdorazowo wymaga wnikliwej analizy i wyważenia interesów wykonawców i interesu publicznego. Nieuzasadnione korzystanie z ww. przesłanki przez zamawiających, powinno być korygowane przez Izbę w ramach środków ochrony prawnej.”
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej „Przesłanka z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, nie wspomina o niezawinionych przez zamawiającego okolicznościach, a jedynie o okolicznościach, których nie można było przewidzieć. Przy czym należy powtórzyć, iż interesów zamawiających nie można automatycznie utożsamiać z interesem publicznym. Ochronie interesów wykonawców w sytuacji unieważnienia postępowania przez Zamawiającego, co do zasady służy art. 93 ust. 4 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem: w przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, wykonawcom, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przysługuje roszczenie o zwrot uzasadnionych kosztów uczestnictwa w postępowaniu, w szczególności kosztów przygotowania oferty, a nie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Wykonawca, który wykaże przesłanki z art. 93 ust. 4 ustawy Pzp, może uzyskać odpowiednie odszkodowanie w celu zaspokojenia swych interesów ekonomicznych.”
Krajowa Izba Odwoławcza uznała również, że „sformułowanie z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, iż wystąpiła istotna zmiana okoliczności (...) czego nie można było wcześniej przewidzieć należy w rozumieć, w ten sposób, iż przyszłe wystąpienie zmiany okoliczności, nie może być pewne lub wielce prawdopodobne w momencie wszczęcia postępowania. A zatem dane zagrożenie może być przewidywane, jednak nie jest wiadome czy wystąpi. Przyjęcie odmiennego poglądu, doprowadziłoby do braku możliwości zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, gdyż niemalże każde zmiany okoliczności mogą być przy użyciu wyobraźni przewidywane, co jednak nie oznacza, iż rzeczywiście wystąpią. Wykazanie, że zamawiający mógł przewidywać, iż dane zmiany okoliczności wystąpią a inne, że nie wystąpią, byłoby niemożliwe i oparte jedynie na spekulacjach a nie na faktach. Potwierdza to także treść przepisu, gdyż Ustawodawca posłużył się sformułowaniem czego nie można było wcześniej przewidzieć, a nie sformułowaniem czego nie można było wcześniej przewidywać.”
Opracowanie: Zespół wPrzetargach
Orzecznictwo: www.uzp.gov.pl