Odwołujący zarzucał naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.
Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się z Zamawiającym, że zmiana, która nastąpiła, związana z zewnętrznym źródłem finansowania, była istotna i nieprzewidziana (zmiana regulaminu konkursu znacznie skracająca termin realizacji zadania kwalifikującego się do dofinansowania). Jednak w ocenie Izby nie jest uprawnione twierdzenie, że „prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym”. Zamawiający bowiem nadal, zgodnie z oświadczeniem na rozprawie, zamierza zrealizować zamówienie, być może w niepełnym zakresie, ponieważ „wobec zmiany warunków w regulaminie konkursu w stosunku do założeń programowych za te same pieniądze będzie mógł zrealizować tylko cześć planowanych zadań”.
Powyższe w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie świadczy o braku interesu publicznego, ale interesu samego Zamawiający. Nawet, jeśli Zamawiający wykonuje zadania publiczne i podlega dyscyplinie finansów publicznych, jego własnego interesu (możliwości kupienia więcej za mniej) nie można utożsamiać z interesem publicznym.
Poglądy w tym zakresie są jednolite, zarówno w orzecznictwie, jak i w doktrynie.
I tak, „W doktrynie interes publiczny rozumie się jako określoną wartość motywacyjną wspólną dla wielu (ujętych abstrakcyjnie) podmiotów, a konkretyzującą się w razie konfliktu z przeciwstawnymi celami (interesami) prywatnymi. (...) Interesem publicznym jest interes określonej grupy (społeczności, wspólnoty) odpowiadający potrzebom odczuwanym przez członków grupy - często jako reakcja na pojawiające się lub choćby tylko możliwe zagrożenia albo też artykułowanym przez organ publiczny w ramach jego kompetencji formalnych. Konkretyzacja tego interesu następuje zatem albo „oddolnie”, albo też jest on kształtowany i wyrażany przez organ państwa, który prowadzi jego politykę w danej dziedzinie (…)” (wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2012 r., KIO 2777/11).
Interes publiczny jest to więc pojęcie niedookreślone, którego treść jest wyznaczana przez obowiązujące prawo, wartości przez nie realizowane, wolę polityczną i zespól odniesień pozaprawnych (…).
Przyjmuje się, że interes publiczny nie powinien stanowić przeciwieństwa interesu prywatnego, nie jest też sumą interesów prywatnych (…). Interesu publicznego nie można ponadto utożsamiać z interesem Zamawiającego (…), a ocena czy w danym przypadku występuje okoliczność uzasadniająca jego istnienie dokonywana jest w momencie wszczęcia postępowania (wyrok KIO z dnia 14 października 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1227/09)”. (…) Zgodnie z przywołanymi tamże orzeczeniami, nie ulega wątpliwości, że za „wystąpienie istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć”, nie można uznać podjętej w trakcie prowadzenia postępowania decyzji zamawiającego o zmianie sposobu finansowania zamówienia ze środków budżetowych na środki pochodzące z uzyskanej pożyczki i wydanie środków pierwotnie przeznaczonych na realizację zamówienia na inny cel (wyrok KIO z dnia 20 czerwca 2012 r., KIO 1171/12).
Za przesłankę uzasadniającą zaistnienie podstaw unieważnienia postępowania zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp nie może być uznany fakt przesunięcia środków budżetowych i zmiany koncepcji budowy obiektu sportowego na skutek zmiany władz w wyniku wyborów samorządowych (wyrok z dnia 29 marca 2011 r., KIO 601/11).
Za „istotną zmianę okoliczności powodującą, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć” nie można uznać możliwości uzyskania oszczędności na inne cele użyteczności publicznej, które powinny być realizowane w normalnej działalności zamawiającego (wyrok z dnia 4 kwietnia 2012 r., KIO 572/1). Z przywołanych wyżej orzeczeń wynika, że interesem publicznym nie jest utrata samej ewentualności dofinansowania (co mogłoby wypełniać inna przesłankę unieważnienia postępowania). Nie było również wątpliwości, że Zamawiający nie wypełnił przesłanek do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1a Pzp, na co Zamawiający zresztą się nie powoływał.
Wobec powyższych okoliczności Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że doszło do naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Wyrok z dnia 10 października 2016 r., KIO 1804/16