Uwagi ogólne
Przesłanka, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp zachodzi w sytuacji, jeżeli zachodzą łącznie następujące okoliczności: wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym oraz istotnej zmiany okoliczności nie można było wcześniej przewidzieć.
Wskazane przesłanki muszą mieć charakter trwały i nieprzewidywalny w chwili wszczęcia postępowania. Przesłankę wystąpienia istotnej zmiany okoliczności należy zaliczyć do kategorii przesłanek zobiektywizowanych. Oznacza to, że przy zachowaniu należytej staranność istotnej zmiany okoliczności nie mógł wcześniej zarówno zamawiający, jak również wykonawca. Na zamawiającym ciąży zatem obowiązek wskazania, o jaki interes publiczny chodzi oraz wykazania, że jest on na tyle ważny, że postępowanie musi być unieważnione. Istotnej zmiany okoliczności, której nie można było wcześniej przewidzieć, uzasadniającej unieważnienie postępowania nie może stanowić wzrastające bezrobocie na terenie gminy, powiatu lub województwa.
Naruszeniem interesu publicznego nie będą także zdarzenia powstałe wskutek niedbalstwa zamawiającego. Zamawiający musi także wykazać, że przy zachowaniu należytej staranności nie mógł wcześniej przewidzieć istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, przy czym interes publiczny nie może być utożsamiany z interesem zamawiającego (zob. wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 28 stycznia 2005 r., UZP/ZO/0-143/05 oraz wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 31 marca 2005 r., UZP/ZO/0-545/05).
Do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp konieczne jest stwierdzenie, że zmiana wystąpiła, a nie powstała jedynie możliwość jej wystąpienia. Przepis ten może dotyczyć sytuacji, gdy na skutek nadzwyczajnych okoliczności, już po wyborze najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowaniu warunków zamówienia, wykonanie zamówienia będzie niecelowe lub wiązać się będzie z wyrządzeniem szkody w mieniu publicznym; dotyczy zatem zdarzeń wyjątkowych i może mieć zastosowanie tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach.
Unieważnienie postępowania może nastąpić nawet po wyborze najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowaniu warunków zamówienia i powiadomieniu o tym wykonawców. Powołanie się na powyższą przesłankę unieważnienia wymaga od zamawiającego prawidłowego posłużenia się pojęciem „interes publiczny”, który nie musi być tożsamy z interesem zamawiającego. Zamawiający powinien zatem wskazać, jaki interes publiczny wymagał dokonania przez niego unieważnienia postępowania, gdyż tylko w ten sposób będzie bowiem w stanie udowodnić, że przesłanka ta wystąpiła.
Zgodnie z wyrokiem KIO/UZP 76/08 w każdym wypadku zamawiający ma obowiązek wskazać, o jaki interes publiczny chodzi i udowodnić, że jest on na tyle ważny i znaczący, że bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnienia wykonawców. Zarówno istnienie takiego interesu, jak i jego znaczenie, a także przesłanki powodujące konieczność przedłożenia w konkretnym przypadku interesu publicznego nad interes indywidualny podlegać muszą zawsze wnikliwej kontroli (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 listopada 1993 r., III ARN 49/1993, OSNC 1994, nr 9, poz. 181).
ORZECZNICTWO KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ
Interesem publicznym nie jest uzyskanie oszczędności
Wyrok z dnia 22 lipca 2015 r., KIO 1500/15
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający argumentował iż unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, bo uzyskał oszczędności z tego tytułu i powierzenie obsługi długu Gminy bankowi, pozwoli Gminie na osiągnięcie na przestrzeni kilku lat oszczędności w kwocie około 200 tysięcy złotych, które Gmina będzie mogła przeznaczyć na realizację wszelkiego rodzaju zadań społecznych. Tego rodzaju unieważnianie postępowań przetargowych, należy uznać za niedopuszczalne i sprzeczne z prawem.
Tego rodzaju unieważnianie postępowań przetargowych, należy uznać za niedopuszczalne i sprzeczne z prawem.
Interesem publicznym nie jest utrata samej ewentualności dofinansowania
Wyrok z dnia 10 października 2016 r.. KIO 1804/16
I tak, „W doktrynie interes publiczny rozumie się jako określoną wartość motywacyjną wspólną dla wielu (ujętych abstrakcyjnie) podmiotów, a konkretyzującą się w razie konfliktu z przeciwstawnymi celami (interesami) prywatnymi. (...) Interesem publicznym jest interes określonej grupy (społeczności, wspólnoty) odpowiadający potrzebom odczuwanym przez członków grupy - często jako reakcja na pojawiające się lub choćby tylko możliwe zagrożenia albo też artykułowanym przez organ publiczny w ramach jego kompetencji formalnych. Konkretyzacja tego interesu następuje zatem albo „oddolnie”, albo też jest on kształtowany i wyrażany przez organ państwa, który prowadzi jego politykę w danej dziedzinie (…)” (wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2012 r., KIO 2777/11). Interes publiczny jest to więc pojęcie niedookreślone, którego treść jest wyznaczana przez obowiązujące prawo, wartości przez nie realizowane, wolę polityczną i zespól odniesień pozaprawnych (…). Przyjmuje się, że interes publiczny nie powinien stanowić przeciwieństwa interesu prywatnego, nie jest też sumą interesów prywatnych (…z dnia 22 lipca 2015 r. KIO 1500/15). Interesu publicznego nie można ponadto utożsamiać z interesem Zamawiającego (Wyrok SO w P. z dnia 30 sierpnia 2006 r., sygn. akt: (...)), a ocena czy w danym przypadku występuje okoliczność uzasadniająca jego istnienie dokonywana jest w momencie wszczęcia postępowania (Wyrok KIO z dnia 14 października 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1227/09)". (Prawo zamówień publicznych. Komentarz., Bazan A., Nowicki J.E., LEX, 2015)
Zgodnie z przywołanymi tamże orzeczeniami, nie ulega wątpliwości, że za „wystąpienie istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć”, nie można uznać podjętej w trakcie prowadzenia postępowania decyzji zamawiającego o zmianie sposobu finansowania zamówienia ze środków budżetowych na środki pochodzące z uzyskanej pożyczki i wydanie środków pierwotnie przeznaczonych na realizację zamówienia na inny cel (wyrok KIO z dnia 20 czerwca 2012 r., KIO 1171/12). Za przesłankę uzasadniającą zaistnienie podstaw unieważnienia postępowania zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 6 nie może być uznany fakt przesunięcia środków budżetowych i zmiany koncepcji budowy obiektu sportowego na skutek zmiany władz w wyniku wyborów samorządowych (wyrok KIO z dnia 29 marca 2011 r., KIO 601/11). Za „istotną zmianę okoliczności powodującą, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć” nie można uznać możliwości uzyskania oszczędności na inne cele użyteczności publicznej, które powinny być realizowane w normalnej działalności zamawiającego (wyrok KIO z dnia 4 kwietnia 2012 r., KIO 572/1). Z przywołanych wyżej orzeczeń wynika, że interesem publicznym nie jest utrata samej ewentualności dofinansowania (co mogłoby wypełniać inna przesłankę unieważnienia postępowania). Nie było również wątpliwości, że Zamawiający nie wypełnił przesłanek do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1a Prawa zamówień publicznych, na co Zamawiający zresztą się nie powoływał.
Naruszeniem interesu publicznego nie będą zdarzenia powstałe wskutek niedbalstwa czy braku profesjonalizmu zamawiającego
Wyrok z dnia 22 lipca 2015 r., KIO 1500/15
Wskazane przesłanki muszą mieć charakter trwały i nieprzewidywalny w chwili wszczęcia postępowania. Przesłankę wystąpienia istotnej zmiany okoliczności należy zaliczyć do kategorii przesłanek zobiektywizowanych. Oznacza to, że przy zachowaniu należytej staranności istotnej zmiany okoliczności, które wystąpiły w postępowaniu Zamawiający nie mógł wcześniej przewidzieć, ponadto interes publiczny nie może być utożsamiany z interesem Zamawiającego. Na Zamawiającym ciąży zatem obowiązek wskazania, o jaki interes publiczny chodzi oraz wykazania, że jest on na tyle ważny, że postępowanie musi być unieważnione. Naruszeniem interesu publicznego nie będą zdarzenia powstałe wskutek niedbalstwa czy braku profesjonalizmu Zamawiającego.
Dla możliwości umorzenia postępowania o udzielenie zamówienia z przesłanki z pkt 6 ww. przepisu art. 93 ust. 1 P.z.p. konieczne jest stwierdzenie, że zmiana wystąpiła, a nie powstała jedynie możliwość jej wystąpienia. Przepis ten może dotyczyć sytuacji, gdy na skutek nadzwyczajnych okoliczności, już po wyborze najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowaniu warunków zamówienia, wykonanie zamówienia będzie niecelowe lub wiązać się będzie z wyrządzeniem szkody w mieniu publicznym - dotyczy zatem zdarzeń wyjątkowych i może mieć zastosowanie tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach.
Brak środków finansowych na sfinansowanie zamówienia a unieważnienie postępowania ze względu na ważny interes publiczny
Wyrok z dnia 21 kwietnia 2015 r., KIO 686/15
Podstawą unieważnienia postępowania przez zamawiającego był art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p., zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Izba zważyła, iż celem postępowania o udzielenie zamówienia jest zawarcie umowy przez wybór najkorzystniejszej oferty, zatem postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego to swoiste przyrzeczenie zawarcia umowy, od którego zamawiający może zostać zwolniony tylko na podstawie przesłanek wymienionych w art. 93 ust. 1 ustawy P.z.p. nie jest w związku z tym możliwe zrezygnowanie z prowadzenia postępowania bez podania uzasadnionych przyczyn przewidzianych prawem. Z uwagi na fakt, iż unieważnienie postępowania jest decyzją zamawiającego, to na nim spoczywa obowiązek udowodnienia zaistnienia przesłanki, na którą się powołuje. W doktrynie prezentowany jest jednolity pogląd, iż w sytuacji, gdy zamawiający powołuje się na przesłankę określoną w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p. jako przyczynę unieważnienia postępowania, zobowiązany jest wykazać rzeczywiste, kumulatywne zaistnienie przywołanych w ww. przepisie podstaw, tj. wystąpienie istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.
Przede wszystkim zatem, dla możliwości unieważnienia postępowania na ww. podstawie, zaistnieć musi zmiana okoliczności (nie tylko możliwość zaistnienia takiej zmiany) na tyle znacząca, iż prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. W tym miejscu rozważyć należy jak powinno być interpretowane pojęcie interesu publicznego. Zgodnie z uchwałą Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 marca 1997 r. za interes publiczny należy uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury, porządku publicznego. Z kolei Sąd Okręgowy w W. w wyroku z dnia 10 lipca 2002 r. orzekł, iż nie można postawić znaku równości pomiędzy interesem publicznym a brakiem środków na realizację przedsięwzięcia objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia. Inne niż wynikające z ogłoszonego postępowania potrzeby zamawiającego i zachodząca w związku z tym konieczność ograniczenia wydatków na nabycie przedmiotu zamówienia nie może być samoistną przyczyną unieważnienia postępowania. Dopiero wykazanie, że wykonanie zamówienia będzie godzić w interes publiczny może powodować, iż środki nań przeznaczone nie powinny być wydane, a zamówienie nie powinno być udzielone. Interes publiczny musi być przy tym na tyle istotny, aby uzasadniał jego postawienie przed indywidualnym interesem uczestników postępowania.
W ocenie Izby zamawiający nie udowodnił, że realizacja zadania nie leży w interesie publicznym. Przedmiotem zamówienia jest zakup usług transmisji danych sieci WAN na potrzeby (...) . Usługi te dotyczą przedmiotu działalności zamawiającego, tj. usług przewozu pasażerskiego. Zakres i charakter świadczonych usług przemawiają za uznanie ich za realizowane w interesie publicznym. Postępowanie na realizację (...) zostało przez zamawiającego unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p., tj. z uwagi na fakt, że cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający nie wykazał, że odstąpił w ogóle od realizacji przedmiotowego zadania, wręcz przeciwnie - wskazywał, że ubiega się o dofinansowanie projektu SDIP, co oznacza, że realizacja tego zadania nadal leży w interesie publicznym. Tym samym w interesie publicznym jest również dostawa transmisji danych do przedmiotowego systemu.
Zamawiający wskazywał, że w przypadku pozyskania środków na wdrożenie projektu którego częścią będzie SDIP oraz WAN, zmianie ulegnie lokalizacja wszystkich bądź przeważającej części lokalizacji, w których montowane będą urządzenia SDIP, a co za tym idzie - do których dostarczana będzie transmisja danych WAN. Twierdzenia zamawiającego nie zostały jednak poparte żadnymi dowodami uzasadniającymi prezentowane stanowisko.
W ocenie Izby brak jest również podstaw do przyjęcia, iż okoliczności, na które powołuje się zamawiający, były niemożliwe do przewidzenia.
Z wyjaśnień zamawiającego wynika, iż brak możliwości przewidzenia wystąpienia tychże okoliczności, upatruje on fakcie, iż wartość zamówienia była znana wykonawcom, zaś samo postępowanie poprzedzone było dialogiem technicznym. W ocenie zamawiającego nie sposób było zatem przewidzieć, że postępowanie zostanie unieważnione ze względu na to, że wartość wszystkich złożonych ofert przekroczy kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Spór zbiorowy, czy nawet strajku same w sobie nie stanowią same w sobie wystarczającej podstawy do unieważnienia postępowania
Wyrok z dnia 16 października 2013 r., KIO 2365/13
Art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp stanowi, że zamawiający unieważnienia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeśli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub udzielenie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.
Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w W. z dnia 1 grudnia 2003 r. (sygn. akt V Ca 2224/03) „istotna zmiana okoliczności to kategoria obiektywna, ściśle powiązana z przedmiotem i terminem wykonania zadania objętego postępowaniem o zamówienie publiczne, która w określonych warunkach powoduje, iż dalsze kontynuowanie postępowania przetargowego narusza interes publiczny, któremu miało służyć to postępowanie”.
Rację ma odwołujący, gdy twierdzi, że spór zbiorowy, czy nawet strajku same w sobie nie stanowią same w sobie wystarczającej podstawy do unieważnienia postępowania. Zdaniem Izby, okoliczności te winny być badane indywidualnie z uwzględnieniem charakteru działalności zamawiającego oraz oceny następstw czynności podjętych w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W wyroku z dnia 11 kwietnia 2008 r., (sygn. X Ga 45/08) Sąd Okręgowy w G. wskazał, że sam fakt wybuchu akcji protestacyjnej i strajku w kopalni nie stanowią istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Taką zmianę okoliczności mogłyby dopiero stanowić skutki strajku np. w postaci strat finansowych. Oceniając okoliczności unieważnienia badanego postępowania Izba uwzględniła, że zamawiający nie prowadzi działalności w celu osiągnięcia zysku, lecz jego zadaniem jest udzielanie świadczeń zdrowotnych. Podstawowa działalność zamawiającego realizuje więc wprost interes publiczny, wyrażający się w korzyściach uzyskiwanych przez ogół obywateli realizowanych w drodze usług powszechnie dostępnych związanych z ochroną zdrowia (vide: uchwała Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 marca 1997 r., sygn. W/96).
Czym innym jest strata finansowa dotycząca podmiotu gospodarczego, a czym innym narażenie na szwank życia i zdrowia ludzi. Nie budzi wątpliwości, że strajk uniemożliwiłby zamawiającemu wykonanie jego ustawowych powinności z możliwością uszczerbku dla życia i zdrowia pacjentów. Izba stoi na stanowisku, że w tych szczególnych okolicznościach możliwość unieważnienia postępowania zachodzi nie tylko w sytuacji, gdy skutkiem ogłoszenia strajku i „odejścia od łóżek pacjentów” zdrowie i życie konkretnych osób już zostało zagrożone, ale również w celu zapobieżeniu takiej sytuacji.
Izba uznała, że wystąpiły istotne okoliczności, godzące w zaspokojenie interesu publicznego, któremu miało służyć dane postępowanie. Kontynuacja postępowania, którego przedmiotem było zamówienie usług umożliwiających zamawiającemu jego działalność podstawową - tj. udzielanie świadczeń zdrowotnych - jednak ściśle powiązane ze zmianą formy świadczenia zamawianych usług, ma mniejsze znaczenie z punktu widzenia interesu publicznego, niż pozbawienie obywateli usług powszechnie dostępnych związanych z ochroną zdrowia. Istotne jest przy tym to, że skutkiem unieważnienia postępowania zamawiający nie zostanie pozbawiony zamawianych usług. Będą one świadczone na dotychczasowych zasadach, do czasu zakończenia negocjacji ze związkami zawodowymi, umożliwiających przeprowadzenie postępowania, którego elementem będzie przejęcie pracowników. Z przyczyn powołanych wyżej nie podzielono stanowiska odwołującego, że unieważnienie postępowania nastąpiło wyłącznie w interesie części pracowników zamawiającego. W tym miejscu zresztą odwołujący popada w sprzeczność twierdząc jednocześnie, że interes pracowników podlegających przejęciu jest zaspokojony przez dobrodziejstwo zastosowania art. 231 kodeksu pracy. W zakresie przesłanki braku przewidywalności przyczyn unieważnienia postępowania Izba uwzględniła stanowisko zamawiającego, że nie spodziewał się on sporu zbiorowego, ani groźby strajku. Okoliczności tej zamawiający nie może wywieść z niczego innego, niż tylko z własnego oświadczenia, wymagałoby to bowiem złożenia dowodu negatywnego. Tego zamawiający nie jest w stanie uczynić, zatem to odwołujący winien przywołać dowód lub uprawdopodobnić twierdzenie przeciwne, tzn. że ten konkretny zamawiający winien był się liczyć ze sporem zbiorowym oraz strajkiem. Odwołujący wskazał tymczasem wyłącznie na to, że w razie zamiaru przejęcia pracowników przez podmiot zewnętrzny inni zamawiający prowadzą wcześniejsze konsultacje, co Izba uznała za niewystarczające. (…).
Zmniejszenie się powierzchni przeznaczonej do sprzątania
Wyrok z dnia 11 marca 2013 r., KIO/UZP 362/13
Dodatkowo Zamawiający wykazał, że zmniejszyła się powierzchnia przeznaczona do sprzątania - w związku ze zmniejszeniem liczby oddziałów szpitalnych (protokół przekazania nieruchomości z 30 listopada 2012 r.), nastąpiła również redukcja zatrudnienia wśród osób przeznaczonych do sprzątania z 101 osób na 87 osób (pracownicy ci mieli być przejęci na podstawie art. 231 Kodeksu pracy przez wykonawcę w ramach realizacji przedmiotu zamówienia). Powyższa okoliczność, opisana w przyczynach unieważnienia przez Zamawiającego postępowania, może stanowić uzasadnienie faktyczne ewentualnego unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych (co dostrzegł Odwołujący na rozprawie), której to podstawy prawnej Zamawiający nie przywołał. Należy zauważyć, że Zamawiający poprzez przedłużanie prowadzonego postępowania sam przyczynił się do zaistnienia okoliczności stawiających pod znakiem zapytania możliwość realizacji umowy na zasadach opisanych w SIWZ z 2009 r. (można z góry założyć, że po upływie czterech lat od ogłoszenia zamówienia mogą nastąpić takie zmiany w strukturze organizacyjnej Zamawiającego, które wpłyną na możliwość realizacji umowy, przewidzianej w 2009 r. na okres trzech lat), jednak nie można pominąć, że zmiany takie istotnie wystąpiły. Reasumując, biorąc pod uwagę dokumenty przedstawione przez Zamawiającego na rozprawie, tj. plany finansowe na lata 2009 i 2013 i protokół przekazania nieruchomości z 30 listopada 2012 r., Izba stwierdziła, że unieważnieniu postępowania było uzasadnione.
Zmiana prawa jest czynnikiem zewnętrznym, niezależnym od woli zamawiającego
Wyrok z dnia 9 maja 2012 r., KIO 815/12; KIO 826/12; KIO 837/12
Kategoria interesu publicznego jest pojęciem nieostrym, niedookreślonym. Pewne próby jego zdefiniowania podejmował Trybunał Konstytucyjny, który wskazał m.in., iż jako interes publiczny należy uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświatą, kulturą czy porządkiem publicznym (Uchwała Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 marca 1997 r., sygn. akt W/96). Natomiast w wyroku z dnia 9 listopada 2001 r., Trybunał Konstytucyjny podkreślił, iż „interes publiczny jest pojęciem niedookreślonym, którego funkcja w stosowaniu prawa sprowadza się do wyposażenia decydującego w możliwości reagowania na sytuacje faktyczne doniosłe prawnie, społecznie i gospodarczo, niemieszczące się w ramach oceny typowych jednostkowych stanów faktycznych”, prowadzącym do „elastycznego i słusznego rozstrzygania spraw” (sygn. akt K 13/07). Podkreślenia wymaga fakt, iż ustawodawca rozróżnia interes publiczny od jego wymiaru w charakterze ważnym, jak to czyni w przepisie art. 192 ust. 5 Pzp wskazując na istotność dokonywanego rozróżnienia: „Ważnego interesu publicznego w rozumieniu ust. 3 pkt 2 lit. c nie stanowi interes gospodarczy związany bezpośrednio z zamówieniem, obejmujący w szczególności konsekwencje poniesienia kosztów wynikających z: opóźnienia w wykonaniu zamówienia, wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, udzielenia zamówienia innemu wykonawcy oraz zobowiązań prawnych związanych z unieważnieniem umowy. Interes gospodarczy w utrzymaniu ważności umowy może być uznany za ważny interes publiczny wyłącznie w przypadku, gdy unieważnienie umowy spowoduje niewspółmierne konsekwencje.”. (…).
Zamawiający, wszczynając postępowanie, działał na podstawie obowiązującej ustawy regulującej kwestie dowodów osobistych, zgodnie, z którą miały zostać wprowadzone elektroniczne dowody osobiste. Prace nad projektem ustawy o zmianie ustawy o dowodach osobistych, które prowadzą do przynajmniej czasowej rezygnacji z warstwy elektronicznej dowodu osobistego należy uznać ponad wszelką wątpliwość za zmianę istotną, której zamawiający - przy dochowaniu należytej staranności nie mógł przewidzieć. Postulowane zmiany stanowią bowiem okoliczności o wyjątkowym charakterze, których nie można było przewidzieć. „Kategoria przewidywalności referuje się bowiem do zwykłych warunków prowadzenia działalności, w których czynniki zewnętrzne nie mają przesadzającego wpływu na wykonanie zamierzonych planów” (KIO/UZP 606/11). Natomiast zmiana prawa jest czynnikiem zewnętrznym, niezależnym od woli zamawiającego, a sam fakt częstych zmian w przepisach nie przesądza zaliczenia ich do kategorii zdarzeń przewidywalnych, podobnie jak fakt występowania jakichkolwiek powiązań pomiędzy zamawiającym, a inicjatorem zmian. Zgodnie z orzeczeniem Sądu Okręgowego w W. z dnia 1 grudnia 2003 r. (sygn. akt (...)), „istotna zmiana okoliczności to kategoria obiektywna, ściśle powiązana z przedmiotem i terminem wykonania zadania”. Nie ulega wątpliwości, iż zmiana przepisów prawa jest czynnikiem obiektywnym, dotyczącym przedmiotu i terminu realizacji zamówienia, a rezygnacja z warstwy elektronicznej dowodu osobistego (bez względu na to, czy ma charakter trwały czy czasowy) stawia pod znakiem zapytania celowość i sensowność prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazywana zmiana traktuje wprost o istocie przedmiotu postępowania unieważnionego z tego względu nie budzi wątpliwości jej związek z przedmiotem zamówienia w rozumieniu, które prezentuje Sąd Okręgowy w W. w ww. orzeczeniu.
Brak zapewnienia pełnego finansowania przedsięwzięcia
Wyrok z dnia 19 października 2011 r., KIO 2163/11
(…) nie leży w interesie publicznym podjęcie się realizacji przedsięwzięcia modernizacji oczyszczalni ścieków, w sytuacji, gdy w momencie podpisywania umowy nie ma zapewnionego pełnego finansowania tego przedsięwzięcia. W przypadku pewnego finansowania inwestycja ta przyniosłoby ogółowi społeczności Miasta Bełchatowa wymierne korzyści, w przeciwnym razie wywoła jednak negatywne skutki, w szczególności:
- Zburzy strukturę finansową całego Projektu - w ramach którego wykonywanych jest więcej ważnych dla miejscowej społeczności inwestycji - utrata dofinansowania wraz z odsetkami od kwot płatności już otrzymanych tj. kwota 10.095.846,63 PLN powiększona o konieczność zwrotu pożyczki z WFOSiGW,
- Zaburzy równowagę finansową właściciela Spółki - Gminy Miasto B.
- Zaburzy płynność finansową Zamawiającego, w wyniku braku możliwości uregulowania zobowiązań z już zawartych umów, mogąc doprowadzić nawet do jego upadłości, co w rezultacie przełożyłoby się na drastyczne podwyższenie taryf za dostarczanie wody pitnej i odprowadzenie ścieków dla mieszkańców B.
W ocenie Izby trudno uznać, że takie rozległe i negatywne konsekwencje podpisania przedmiotowej umowy leżą w interesie publicznym. Tak więc w tym konkretnym przypadku, w okolicznościach sprawy to właśnie unieważnienie postępowania a nie podpisanie umowy leży w interesie publicznym, bo zapobiega licznym negatywnym konsekwencjom zawarcia przedmiotowej umowy.
Podobnie wypowiedział się skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 18 marca 2011 r., sygn. akt: KIO/UZP 457/11 oraz w wyroku z dnia 1 kwietnia 2011 r., sygn. akt: KIO/UZP 606/11, w którym Izba stwierdziła, że: „Wskazać też trzeba, że o ile zrealizowanie zamierzonych inwestycji w zakresie infrastruktury drogowej wychodzi naprzeciw potrzebom społecznym (mieści się w szeroko pojmowanym interesie publicznym), o tyle zaciąganie przez zamawiającego zobowiązań, z których na dzień ich podjęcia nie mógłby się wywiązać przeczy interesowi publicznemu wprost. (...). Zatem, o ile wykonanie umowy stanowiącej przedmiot zamówienia (...) leży w interesie publicznym, o tyle obecnie dalsze prowadzenie postępowania, z uwagi na brak środków umożliwiających sfinansowanie wykonania umowy, jest z tym interesem sprzeczne. (...). Podnieść też trzeba, że prowadzenie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz wykonywanie umów w sprawie zamówienia publicznego nie stanowią celu samego w sobie, który może być postrzegany w oderwaniu od szerszego kontekstu.”.
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 7 lipca 2009 r. stwierdził, że „Przede wszystkim podkreślenia wymaga, iż okolicznością, która legła u podstaw decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania przetargowego jest nie znany powszechnie kryzys finansowy w kraju, ale okoliczności powodujące, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Okolicznością tą jest niekwestionowany przez skarżącego fakt zablokowania środków finansowych w budżecie X oraz w konsekwencji brak środków finansowych na zakończenie procedury przetargowej (...). Należy przyjąć, iż sformułowanie treści przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p., w którym mowa o zmianie okoliczności należy rozumieć, jako zaistnienie pewnych zdarzeń faktycznych, których konsekwencją jest przyjęcie, iż kontynuowanie postępowania przetargowego nie leży w interesie publicznym. Za takie zdarzenie należy bez wątpienia uznać blokadę środków przeznaczonych na finansowanie (...). Blokada środków finansowych na przedmiotowe zamówienie była decyzją, której nie można było wcześniej przewidzieć.”. Podsumowując należy stwierdzić, że Zamawiający wykazał istnienie wszystkich przesłanek unieważnienia postępowania zawartych w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy p.z.p.
Źródło: www.uzp.gov.pl