Meritum sporu sprowadzało się do odpowiedzi na pytanie – czy zamawiający był uprawniony do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp?
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej na powyżej postawione pytanie należało udzielić odpowiedzi twierdzącej.
Zgodnie z dyspozycją art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przy czym wada postępowania, która była przyczyną jego unieważnienia, musi mieć charakter nieusuwalny i jednocześnie powodujący, iż umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie wskutek wystąpienia wady podlegała unieważnieniu. Taka konstrukcja przepisu odsyła do art. 146 ustawy Pzp, w którym wymienione są wszystkie przypadki naruszenia ustawy Pzp powodujące konieczność unieważnienia umowy.
Odesłania nie można jednak ograniczać wyłącznie do art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, który zawiera zamknięty i bardzo ograniczony katalog sytuacji powodujących unieważnienie umowy, gdyż skutkowałoby to tym, iż wystąpienie innych wad w postępowaniu nie mogłoby być powodem jego unieważnienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Taka wykładnia prawa prowadziłaby do błędnego wniosku, że nawet wystąpienie wady w sposób oczywisty wypaczającej wynik postępowania nie daje zamawiającemu prawa do unieważnienia postępowania, podczas gdy zawarcie umowy będzie rodzić skutki w postaci dochodzenia jej nieważności lub unieważnienia przez innych wykonawców na podstawie odrębnych przepisów, czego w przypadku wad innych niż określone w art. 146 ustawy Pzp nie zabrania.
Niezbędne jest więc uznanie, że przesłanka z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp dotyczy również tych okoliczności unieważnienia umowy, w których czynności tej dokonuje sąd na wniosek Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (uprawnienie Prezesa wynika z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp). Tym samym wszelkie wady, które mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania, o ile nie dadzą się usunąć, będą przesłanką unieważnienia postępowania. (…)
Z powyższych stwierdzeń można w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wysnuć wniosek, że wada wskazana w treści art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp powinna łącznie spełniać następujące przesłanki:
- po pierwsze, być niemożliwa do usunięcia,
- po drugie, mieć rzeczywisty lub potencjalny wpływ na wynik postępowania.
Jeśli chodzi o pierwszą wskazaną powyżej przesłankę Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wada postępowania jaka powstała w wyniku niezgodności postanowień SIWZ w zakresie okresu gwarancji na wykonane prace budowlano-montażowe pomiędzy opisem przedmiotu zamówienia (minimum 60 miesięcy), a opisem kryteriów oceny ofert (minimum 84 miesiące), miała charakter nieusuwalny.
Zamawiający nie poprawił tej niezgodności do momentu upływu terminu składania ofert, co skutkowało tym, że odwołujący w formularzu ofertowym zadeklarował okres gwarancji (tj. 60 miesięcy), niezgodny z treścią postanowienia zawartego w SIWZ, który wprost wskazywał, że wymagany okres gwarancji – 84 miesięcy, jest okresem minimalnym, niezbędnym do oceny przez zamawiającego, iż oferta jest zgodna z SIWZ, co oznacza, że zadeklarowanie przez wykonawcę mniejszego niż 84-miesięczny okresu gwarancji powinno skutkować odrzuceniem oferty takiego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Warto także dodać, że powyżej wskazaną niezgodność postanowień SIWZ należy uznać za niebudzącą wątpliwości.
Jeśli chodzi o drugą ww. przesłankę Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że wada postępowania mogła mieć wpływ na jego wynik. Na wstępie należy wskazać, że różnica błędu pomiędzy oboma terminami gwarancji była w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej dość duża, bo wynosiła aż 24 miesiące.
W tym zakresie Krajowa Izba Odwoławcza uznała argumentację zamawiającego, który wyjaśniał, że niewykluczone jest, iż inni, potencjalni wykonawcy zrezygnowali ze złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu ze względu na przewidziany w SIWZ minimalny 84-miesięczny okres gwarancji na wykonane prace budowlane.
Ponadto sugerowana przez odwołującego, możliwość dokonania przez zamawiającego, po otwarciu ofert, korzystnej dla odwołującego interpretacji sprzecznych postanowień SIWZ, skutkującej uznaniem jego oferty za najkorzystniejszą w postępowaniu, pomimo jej niezgodności z kryteriami oceny ofert zawartymi w SIWZ, była w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej niemożliwa, gdyż w sposób rażący naruszałoby to zasady uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że przywołana przez odwołującego, wynikająca z orzecznictwa, zasada rozpatrywania wszelkich niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIWZ na korzyść wykonawców, nie znalazła zastosowania w przedmiotowej sprawie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej powyższa zasada ma zastosowanie do czynności badania oferty przez zamawiającego, zmierzającej do ustalenia jej zgodności z treścią SIWZ w kontekście jej ewentualnego odrzucenia co oznacza, że niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIWZ nie powinny skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Natomiast rozszerzenie tej zasady także na możliwość zastosowania art. 96 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp należy uznać za niedopuszczalne, ponieważ mogłoby doprowadzić do kuriozalnej sytuacji, w której zamawiający byłby zobowiązany do zawarcia umowy, co do której już przed jej podpisaniem miałby wiedzę, że może ona podlegać unieważnieniu. Warto przy tym dodać, że zamawiający nie odrzucił oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tylko od razu unieważnił całe postępowanie, co w opisanym powyżej kontekście całej sprawy nie stanowiło, ani naruszenia zasady stanowiącej o rozpatrywaniu wątpliwości wynikających z SIWZ na korzyść wykonawcy, ani dyspozycji art. 96 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Dodatkowo Izba uznała, że treść uzasadnienia prawnego jak i faktycznego podana w informacji z dnia 2 października 2019 r. o wynikach postępowania, była wystarczająca i nie powodowała wątpliwości w zakresie przyczyny unieważnienia postępowania. Potwierdzeniem tego jest chociażby treść odwołania, w którym odwołujący zawarł zarówno związane z czynnością zamawiającego zarzuty oraz żądania jak i był w stanie sporządzić wynikające z nich uzasadnienie.
Z związku z powyższym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że należy oddalić zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Wyrok z dnia 25 października 2019 r., KIO 2041/19
Źródło: www.uzp.gov.pl