Żądanie przez zamawiającego lub wykonawcę unieważnienia umowy na podstawie art. 70[5] Kodeksu cywilnego oraz wada, która ma charakter nieusuwalny i uniemożliwia podpisanie niepodlegającej unieważnieniu umowy
Przepis art. 146 ust. 5 Pzp, daje możliwość żądania przez Zamawiającego unieważnienia umowy na podstawie art. 70[5] ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Podkreślić należy, iż zgodnie z art. 70[5] k.c. § 1 Organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Jeżeli umowa została zawarta na cudzy rachunek, jej unieważnienia może żądać także ten, na czyj rachunek umowa została zawarta, lub dający zlecenie. Zachowaniem sprzecznym z prawem w rozumieniu tego przepisu jest jedynie działanie, pozostające w sprzeczności z bezwzględnie obowiązującymi przepisami - tak wyrok SN z dnia 6 marca 2009 r. sygn. akt II CSK 589/08.
W orzecznictwie podkreśla się, iż ww. przepis wymaga dla jego zastosowania udowodnienia określonych w jego hipotezie okoliczności, które pozwalają na uwzględnienie żądania unieważnienia zawartej już umowy. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt III CK 73/05) wskazał, że to że przepis nie znajduje zastosowania do unieważnienia przetargu, poprzedzającego przecież późniejsze zawarcie umowy, to okoliczność ta bynajmniej nie przesądza o liberalizacji wymogów co do wykazania wystąpienia okoliczności, które miałyby przesądzać o tym, że skorzystanie z klauzuli o unieważnieniu przetargu bez podania przyczyn było usprawiedliwione i nie nosiło cech dowolności. SN podkreślił jednocześnie, że okoliczności skutkujące wnioskiem o unieważnienie umowy muszą bowiem być na tyle jednoznacznie i stanowczo ustalone, by mogły być przedmiotem niezbędnej weryfikacji, jako usprawiedliwiające dopuszczalność skorzystania z ww. przepisu. Uwzględniając powyższe, każdorazowo należy poddać ocenie możliwość unieważnienia umowy w oparciu o art. 705 k.c. SN (sygn. akt III CK 73/05) podkreślił, iż ocena ta nie może mieć charakteru dowolnego i musi być oparta na badaniu uprzednio ustalonych i dających się jednoznacznie zweryfikować okoliczności, które nie mogą być ograniczone tylko do kategorii okoliczności dających podstawę do podejrzeń czy przypuszczeń po stronie organizatora przetargu. Zatem art. 705 § 1 k.c. nie znajduje zastosowania, gdy wprawdzie zachowanie strony umowy zawartej w wyniku przetargu, jego uczestnika lub osoby trzeciej było sprzeczne z tymi przepisami, ale nie miało wpływu na ostateczny skutek postępowania przetargowego (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 maja 2013 r. II CSK.523/12).
Zgodnie natomiast z treścią art. 146 ust. 6 Pzp przywołaną powyżej, Prezes UZP może wystąpić o unieważnienie umowy w przypadku wystąpienia normatywnie określonych przesłanek, którymi są czynności lub zaniechania Zamawiającego niezgodne z PZP wpływające na wynik postępowania. Co do zasady, każda czynność podjęta niezgodnie z ustawą szkodzi postępowaniu oraz narusza generalną zasadę legalizmu, przy czym dla zastosowania ww. przepisu konieczne jest wykazanie wpływu działania bądź zaniechania na wynik postępowania. Pomiędzy czynnościami lub zaniechaniami Zamawiającego a wynikiem postępowania powinien zaistnieć związek pozwalający wykazać ich wpływ, realny lub potencjalny, na wybór oferty najkorzystniejszej. (…)
W orzecznictwie, jak i doktrynie, podnosi się, iż w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego częste są przypadki, kiedy pomimo braku wskazania w SIWZ czy ogłoszeniu o zamówieniu, istotnych dla postępowania informacji, np. związanych z opisem przedmiotu zamówienia, składane są ważne oferty podlegające ocenie, a następnie postępowanie kończy się wyborem oferty najkorzystniejszej. Wypaczeniem sensu procedury o udzielenie zamówienia publicznego, jest w takich sytuacjach unieważnianie postępowań (w zakresie opisu przedmiotu zamówienia niespełniającego wymagań samego Zamawiającego wypowiedział się podobnie Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 14 sierpnia 2012 r., sygn. akt V Ca 788/12). W przedmiocie naruszenia przez Zamawiających przepisu art. 93 ust. 1 ustawy wypowiedział się również UZP w artykule „Nadużycie instytucji unieważnienia postępowania przez zamawiającego - przykłady z kontroli prowadzonej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych” (w: „Kontrola zamówień publicznych”, wyd. PARP, 2011 r.). W ww. artykule, do wad postępowania nieskutkujących zawarciem niepodlegającej unieważnieniu umowy, zaliczono: upływ terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia - wyrok KIO/UZP 134/08, dokonanie zmiany treści SIWZ w zakresie przedmiotu zamówienia (rozszerzenie przedmiaru robót o dodatkowe pozycje przy wynagrodzeniu ryczałtowym) z naruszeniem przepisu ustawy, zgodnie z którym zmiany SIWZ można dokonać nie później niż na 2 dni przed upływem terminu składania ofert - informacja o kontroli UZP (str. 94, 95 w: „Kontrola zamówień publicznych”, wyd. PARP, 2011 r.), żądanie dokumentów nadmiernych w stosunku do opisanego przedmiotu zamówienia (KIO 462/12).
Omawianej problematyce unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, poświęcona jest Informacja o wyniku kontroli doraźnej UZP z dnia 30 sierpnia 2012 r. (UZP/DKD/KND/37/10). Zamawiający unieważnił postępowanie, uznając, że postanowienia określające warunki udziału w postępowaniu oraz potwierdzające je dokumenty nie były wystarczająco precyzyjne. W protokole z kontroli podkreślono, że dla unieważnienia postępowania musi istnieć wada, która ma charakter nieusuwalny, a przy tym w sposób obiektywny uniemożliwia podpisanie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przywołano w tym kontekście wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 listopada 2003 r. (V CK 474/02).
W świetle powyższego, należy przyjąć za słuszne tezy zawarte w wyżej przywołanym artykule UZP, iż nadużycie instytucji unieważnienia postępowania przez Zamawiającego stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy, bowiem sam fakt ogłoszenia postępowania i złożenie w danym postępowaniu oferty nie podlegającej odrzuceniu przez wykonawcę niepodlegąjącego wykluczeniu z postępowania powinno poskutkować zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Teza ta znajduje potwierdzenie w uzasadnieniu wyroku KIO z dnia 7 lipca 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 624/08), w którego uzasadnieniu Izba wskazała, że: „Celem organizowania przetargu jest udzielenie zamówienia publicznego. Nie jest możliwe unieważnienie postępowania bez wskazania wystąpienia istotnej przyczyny, zwłaszcza w sytuacji, gdy cel ten jest możliwy do osiągnięcia, a jedynie nie ma woli do zawarcia umowy”. Na doniosłość czynności unieważnienia postępowania i konsekwencje tej doniosłości wskazała KIO w wyroku z dnia 22 października 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 1088/08), wskazując w uzasadnieniu wyroku, iż: „Unieważnienie postępowania, które jest obowiązkiem zamawiającego w razie wystąpienia przesłanek określonych w art. 93 ust. 1 p.z.p., jest bardzo ważną czynnością zamawiającego i czynność ta powinna mieć miejsce wyłączenie w sytuacjach ściśle odpowiadających treści wskazanego przepisu. Zamawiający nie ma prawa, nie naruszając przepisów p.z.p., unieważnić postępowania, jeżeli nie wykaże, iż zachodzą przesłanki określone we wskazanych przepisach”. Stosownie do treści art. 93 ust. 3 Pzp, Zamawiający w przypadku unieważnienia postępowania jest obowiązany do podania uzasadnienia faktycznego i prawnego dokonanej czynności. W wyroku z dnia 29 sierpnia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 855/08) KIO odniosła się do roli obowiązku uzasadnienia przez Zamawiającego czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wskazując, że: „Zamawiający obowiązany jest dyspozycję art. 93 ust. 3 p.z.p. realizować w sposób wyczerpujący, bowiem uzasadnienie faktyczne jest niezbędne dla oceny przez wykonawcę, czy dana czynność Zamawiającego mieści się w granicach przytoczonej podstawy prawnej, a więc czy dokonana została w sposób właściwy”. Ponadto w wyroku KIO z dnia 28 kwietnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 497/09) została wskazana bardziej ogólna wskazówka co do sposobu oceny przesłanek, którymi nie powinien kierować się Zamawiający przesądzając o unieważnieniu postępowania. W powyższym wyroku Izba wskazała, że: „Przesłanki unieważnienia postępowania należy interpretować ściśle i nie jest dopuszczalna w tym zakresie arbitralna, nieznajdująca faktycznego oparcia w przepisach decyzja zamawiającego o unieważnieniu postępowania”.
Zob. wyrok z dnia 30 grudnia 2016 r., KIO 2389/16
Opracowanie: Zespół wPrzetargach